Ponente: Prego de Oliver Tolivar, Adolfo.

Nº de Sentencia: 664/2010

Nº de Recurso: 10006/2010

CONCURSO IDEAL. Entre quebrantamiento de condena y atentado. Acometimiento realizado por un preso sobre los agentes encargados de su traslado desde el centro penitenciario donde cumplía condena al hospital donde iba a ser atendido de unas lesiones. Subtipo agravado del art. 552.1 CP. Sólo es aplicable respecto a la modalidad de atentado por acometimiento, quedando excluida la modalidad intimidatoria, y la de resistencia grave. Fundamento. Desvalor de la acción representado por el mayor riesgo que para la integridad física del acometido se origina cuando la agresión se ejecute con instrumentos peligrosos. Para su aplicación no es exigible el concreto empleo eficaz del arma por el sujeto con la directa intención de lesionar. DETENCIÓN ILEGAL. Revocación de condena por coacciones. Criterios diferenciadores entre ambos tipos delictivos. Doctrina jurisprudencial. Inmovilización física de una doctora, que quedó privada de su libertad deambulatoria, agarrada por el acusado, con la amenaza complementaria de las tijeras esgrimidas. La víctima estuvo, no ya con su voluntad doblegada o sometida a la imposición del acusado, sino materialmente secuestrada sin libertad deambulatoria. La duración fue suficiente para considerar afectada su libertad de movimientos, más allá de una fugaz limitación sin relevancia. VOTO PARTICULAR.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El Tribunal Supremo estima parcialmente el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la AP Tarragona que condenó al acusado por delito de coacciones en concurso ideal con un delito de quebrantamiento de condena y un delito de atentado, apreciando en todos ellos la eximente incompleta de alteración psíquica, un delito de robo de uso de vehículo, un delito de conducción temeraria y dos faltas de lesiones, casa y estima su fallo, revocando la condena por coacciones y condenando en su lugar por detención ilegal, y aplicando, respecto al atentado, el subtipo cualificado por uso de armas peligrosas, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Texto

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil diez

SENTENCIA

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, que condenó a Juan Pedro por delitos de atentado a agente de la autoridad, coacciones, robo de uso de vehículo, contra la seguridad del tráfico y dos faltas de lesiones, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación, y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar. Siendo parte recurrida Juan Pedro representado por la Procuradora Sra. Cezón Barahona.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Tarragona incoó Procedimiento Abreviado con el nº 120/08, contra Juan Pedro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona (Sec. Segunda) que, con fecha veintitrés de octubre de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

«ÚNICO.- Se declara probado que, el día 22 de Abril de 2008, sobre las 12:15 horas, los agentes de los Mossos D’Esquadra con números NUM000 , NUM001 y NUM002 , destinados en Unidad de Traslados, perteneciente a dicho cuerpo policial, prestaban sus servicios en la referida Unidad, debidamente uniformados, cuando, fueron requeridos para realizar el traslado del acusado, Juan Pedro , titular del DNI NUM003 , nacido el día 12 de Abril de 1980, desde el centro penitenciario en el que se encontraba preso cumpliendo condena impuesta en sentencia firme, hasta el Hospital de Sant Pau i Santa Tecla, con la finalidad de que fuera atendido de unas lesiones que se habría producido el día anterior.

Los agentes encargados de dicho traslado, sometieron al acusado, con carácter previo a realizar el mismo, a un registro corporal con resultado negativo y, decidieron no hacer uso de los grilletes debido a que les habían comunicado que el acusado posiblemente tuviera rotos los dedos de la mano, no constando en la ficha del interno que les fue entregada que, aquél, fuera peligroso.

Llegados al Hospital, el acusado fue atendido por la doctora Sra. Valle , colegiada nº NUM004 quien, tras su examen y, las oportunas pruebas radiológicas, prescribió al acusado que mantuviera el brazo en cabestrillo hasta su completa curación, lo que motivó que, a la salida del hospital, los agentes, optaran por no colocarle los grilletes en las manos.

En circunstancias que se desconocen, el acusado, pese a hallarse custodiado en todo momento por los agentes encargados de su traslado, se apoderó de una tijeras de unos quince centímetros de longitud aproximadamente, con mango plastificado de color azul celeste, de punta redondeada, no hospitalarias, sino de las habitualmente utilizadas en oficina y, cuando se hallaban próximos a la salida del hospital, el acusado, tras zafarse del agente nº NUM002 que le tenía sujeto por el brazo, tijeras en mano, se abalanzó sobre el agente nº NUM000 , quien se encontraba delante de él, tratando de sujetar al agente por el cuello con su mano izquierda, al tiempo que, con la mano derecha, trataba de aproximar las tijeras hacia el cuello del agente quien, ante tal circunstancia, se agachó y, durante la realización de dicha acción empujó hacia atrás al acusado que impactó contra la cristalera, al tiempo que, por el rozamiento de las tijeras, sufrió lesiones consistentes en arañazos en la mandíbula, ala nasal derecha y cervical media.

Acto seguido, los agentes salieron tras el acusado que se dirigió hacia el interior del hospital, llegando a la recepción donde se encontraban diversas personas y, aleatoriamente, cogió por el cuello a la doctora que le había atendido, Sra. Valle , con una mano, mientras, con la otra mano, colocaba las tijeras en el cuello de la doctora, advirtiendo a los agentes que depusieran las armas que habían desenfundado o, le clavaría las tijeras a la misma.

En tales circunstancias, esto es, con la doctora agarrada del cuello y sin mover las tijeras de dicha zona corporal (cuello) de la doctora, el acusado salió del hospital y cruzó la Rambla Vella en dirección hacia la calle Portalet. En dicho lugar, se encontraba parado, esperando a que el semáforo se pusiera en verde y, con la ventanilla del asiento del conductor bajada, el vehículo Mazda, con matrícula …. SGP , conducido por Ramón , propiedad de su esposa, Dª Azucena . El acusado, se situó delante del vehículo al tiempo que se dirigía al Sr. Ramón , conminándole, mediante gritos, de forma reiterada, que se bajara del coche, introduciendo por la ventanilla del vehículo las tijeras que portaba, esgrimiéndolas hacia el Sr. Ramón . Acto seguido, el Sr. Ramón al ver que el acusado tenía a una señora sujeta por el cuello, a la que apuntaba con las tijeras, decidió descender del vehículo, poniendo el freno de mano, instante en el que, el acusado, manteniendo retenida a la doctora a la que obligó a agacharse, se introdujo en el interior del vehículo y, tras soltarla, emprendió la huida, haciendo chirriar las ruedas y, a toda velocidad, en dirección a la calle Vía Augusta, que es una de las salidas de la Ciudad hacia la carretera Nacional, destino Barcelona.

La doctora Valle permaneció retenida por el acusado durante un lapso temporal aproximado de entre 5 y 15 minutos.

Inmediatamente después, los agentes de los Mossos D’Esquadra se subieron al furgón policial e iniciaron la persecución del acusado al que perdieron de vista, informando por radio de lo sucedido.

Durante la persecución, el acusado accedió a la C/ Parlament de la localidad de Comarruga, en sentido contrario al de la circulación, colisionando con el vehículo Renault Megane, matrícula F-….-FZ , conducido y propiedad de D. Agapito , que circulaba en sentido adecuado a la dirección de la vía, el cual, no pudo evitar el impacto.

Posteriormente, sobre las 13:30 horas, el acusado en su huída de los agentes de la autoridad, cuando circulaba por la localidad de Cunit, perdió el control del vehículo, impactando contra una señal de tráfico, sita en la Avenida Tarragona de dicha localidad, causando importantes daños al vehículo, que se vio obligado a abandonar, escondiéndose en un patio cercano donde fue descubierto por los agentes de los Mossos D’Esquadra Nº NUM005 y NUM006 , pertenecientes a la Unidad de Servicio de Tráfico de El Vendrell, quienes ubicaron la localización del acusado a través de la información que recibían por radio, procediendo a su detención.

El agente de los Mossos D’Esquadra número NUM000 sufrió, como consecuencia de estos hechos, lesiones consistentes en excoriaciones (sic) en mandíbula, ala nasal derecha y cervical media que ha requerido para sanar de una primera asistencia facultativa, tardando 5 días en sanar, amén de tener que someterse a un control médico profiláctico por posible contacto con fluidos corporales de sujeto de dudosa patología previa infecciosa.

Como consecuencia de estos hechos, la doctora Dª Valle sufrió lesión eritematosa paratraqueal derecha que requirió de una primera asistencia facultativa para su curación, tardando en sanar 15 días los cuales no fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, amén de un trastorno por ansiedad.

Los daños ocasionados al vehículo sustraído han sido tasados pericialmente en la cantidad de 6.932,82 euros. Ello no obstante, Sr. Ramón por el vehículo 9.500 euros, 9.000 euros en metálico más la entrega de un vehículo usado que fue valorado en 500 euros, habiendo recibido de la compañía aseguradora Mapfre la cantidad de 10.000 euros, más 800 euros que recibió del taller al que le vendió el vehículo sin reparar, por lo se consideran resarcidos del perjuicio causado.

Dª Valle ha renunciado a la indemnización que le pudiera corresponder.

La compañía aseguradora Mapfre indemnizó al Sr. Agapito por los desperfectos ocasionados como consecuencia de la colisión, renunciando a las acciones que le pudieran corresponder.

El acusado tiene un trastorno de personalidad antisocial grave, presenta una politoxicomanía de larga evolución y coeficiente intelectual bajo (retraso mental leve), con episodios de alucinaciones y ausencias. Dicha patología, le convierte en muy peligroso por su alto grado de impulsividad y, provoca que, en todo momento, tenga sus facultades volitivas notablemente disminuidas, sin alcanzar su anulación.

El acusado Juan Pedro permanece en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 6 de Mayo de 2008, en virtud de auto dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Tarragona».

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

« FALLO .- DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Juan Pedro como autor penalmente responsable de un delito de coacciones previsto y penado en el art 172 CPen concurso ideal con un delito de quebrantamiento de condena previsto en el art. 468.1 CP , concurriendo la eximente incompleta prevista en el artículo 21.1 CP en relación con el art 20.1 del mismo texto legal, a la pena de 10 meses y 15 días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Juan Pedro como autor responsable de un delito de atentado a agente de la autoridad previsto y penado en el art 550 CPen relación con el art 551 del mismo texto legal, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de enajenación mental prevista en el art 21.1 CPen relación con el art. 20.1 del mismo texto legal, a la pena de 6 MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Juan Pedro , como autor responsable de un delito de robo de uso de vehículo previsto y penado en el art 244.4 CPen relación con el art 242.1 y 2 CP a la pena de 1 AÑO y 9 MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Juan Pedro , como autor responsable de un delito contra la seguridad del tráfico previsto en el art 380.1 CP a la pena de 3 MESES de prisión y privación del derecho a conducir vehículo a motor y ciclomotor por tiempo de 6 meses.

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Juan Pedro como autor de dos faltas de lesiones previstas y penadas en el art 617.1 CP a la pena de 3 días de localización permanente por cada una de ellas.

Al amparo de lo previsto en el art 104 CPen relación con el art 101 del mismo texto legal, la Sala, ACUERDA el internamiento del acusado Juan Pedro en el departamento psiquiátrico adecuado del centro penitenciario por el tiempo que se estime adecuado, con el límite máximo de duración de 3 años, 4 meses y 15 días, correspondiente a las penas impuestas, aplicándose lo dispuesto en el art 99 CP .

CONDENAMOS al acusado Juan Pedro a satisfacer al agente de los Mossos D’Esquadra nº NUM000 , la cantidad de 150 euros en concepto de indemnización por las lesiones causadas y la cantidad de 1.000€ en concepto de responsabilidad civil por daño moral, cantidades que devengarán el interés legal en el modo previsto en el art 576 LEC .

Asimismo CONDENAMOS a Juan Pedro al pago de las costas procesales, con exclusión de las que hubieran podido corresponder a la acusación popular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad ABONAMOS al acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación practicada en esta sentencia».

3.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal.

Motivo primero.- Con amparo en el art. 849.1 de la LECriminal y por infracción, por inaplicación del art. 552.1º del Código Penal en relación con los arts 550 y 551.1 del mismo texto legal.

Motivo segundo.- Fundado en el art. 849.1 de la LECriminal por infracción, por inaplicación, del art. 163.1 del CP e indebida aplicación del art. 172 del mismo texto legal.

4.- La representación del acusado recurrido se instruyó del recurso impugnando los motivos aducidos por el Ministerio Fiscal, la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día uno de junio de dos mil diez.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El motivo primero apoyado en el art. 849.1º de la LECriminal denuncia la infracción por inaplicación indebida del subtipo agravado del art. 552.1º del Código Penal del delito de atentado del art. 550 del Código Penal aplicable cuando la agresión se verificare con armas u otros medios peligrosos.

1.- El subtipo del nº 1 del art. 552 no es de aplicación a todas las modalidades comisivas del atentado previsto en el art. 550, sino a la primera de ellas, es decir al atentado por acometimiento, quedando excluida la modalidad intimidatoria, y la de resistencia grave, con las que no resulta compatible la exigencia de que el empleo del arma o instrumento peligroso se de en “la agresión”, concepto éste que restringe la aplicabilidad del subtipo a la modalidad de atentado por acometimiento: la doctrina de esta Sala señala que agredir equivale a acometer (Sª 25 de octubre de 2002) pues acometimiento significa embestida o arrojamiento con ímpetu sobre una persona, o sea un ataque o agresión (Sª 8 de marzo de 1999). Si hay acometimiento aunque sea leve existe atentado, apreciable por consiguiente por el hecho de abalanzarse el particular contra el funcionario (Sª 6 de junio de 2003).

En esta forma comisiva es de aplicación el subtipo agravado del art. 552.1º del Código Penal , consistente en verificar la agresión con armas u otro medio peligroso. Se trata de una agravación fundada en el mayor riesgo que para la integridad física del acometido se origina cuando la agresión se ejecute con tales instrumentos; y en ese riesgo está el mayor desvalor de la acción sin necesidad de que se causen resultados lesivos, ni haya propósito directo de lesionar mediante un uso eficaz del arma dirigido a tal fin. En el subtipo agravado no se exige el delito de lesiones consumadas ni en grado imperfecto de ejecución. Basta el acometimiento verificado con armas ya sean éstas más o menos eficazmente manejadas para lesionar o simplemente esgrimidas o empuñadas durante la agresión en condiciones de causar lesión al acometido, porque esta inmediata posibilidad origina un riesgo para la integridad física del acometido mayor que el que representa el acometimiento sin armas; y el riesgo es lo que en este subtipo justifica el incremento de la pena.

Por consiguiente en el delito de atentado del art. 550 del Código Penal cuando el empleo del arma o del instrumento peligroso excede de una exhibición realizada como medio comisivo en la modalidad típica del atentado intimidatorio, y se empuña o esgrime peligrosamente en el atentado de acometimiento físico, la agresión que ésto representa debe considerarse verificada con armas, en la medida que origine riesgo físico, y es de aplicación entonces el subtipo agravado del art. 552.1º del Código Penal sin necesidad de exigir el concreto empleo eficaz del arma por el sujeto con la directa intención de lesionar.

2.- En este caso el acusado cogió unas tijeras de quince centímetros, y con ellas en la mano se abalanzó contra un agente de policía, es decir le acometió portando un instrumento peligroso que intentó colocarle en el cuello, con el consiguiente riesgo para la integridad física del acometido. El hecho de que no le clavara las tijeras en el cuello, no quita que durante el acometimiento con tal instrumento punzante estuviera en condiciones de hacerlo sobre todo porque el sujeto se las colocó en el cuello en una acción que no es solo intimidatoria sino que se inscribe en una acción de agresión física. El acometimiento integrador del atentado se verificó así con instrumento peligroso, que originó un indudable riesgo físico en el agente, parcialmente materializado en las lesiones efectivas que sufrió con el roce de la tijera durante el forcejeo con el acusado.

Por lo expuesto el motivo primero se estima.

SEGUNDO.- El motivo segundo apoyado también en el art. 849.1º de la LECriminal denuncia la infracción por inaplicación del art. 163.1 del Código Penal e indebida aplicación de su art. 172 .

Alega el Ministerio Fiscal que la retención de la Doctora a la que el acusado tuvo privada de libertad deambulatoria, agarrada por el cuello bajo la amenaza de unas tijeras en el cuello, entre cinco y quince minutos, debe calificarse como detención ilegal y no como delito de coacciones.

1.- El delito de detención ilegal plantea el problema de su diferenciación con el delito de coacciones, ya que por la naturaleza misma de su acción típica de encerrar o detener a una persona supone obligarla a hacer lo que no quiere, que es permanecer encerrada o detenido o negativamente impedirle hacer lo que quiere que es el libre ejercicio de su libertad ambulatoria. La detención ilegal es así una forma de coacción, la cual representa respecto a aquélla un tipo genérico del que la detención es una manifestación o modo específico de coaccionar.

La Sentencia de 27 de junio de 2005 en este sentido declara que ambos delitos lo son contra la libertad individual, pero mientras el de coacciones tiene un carácter de mayor generalidad el de detención ilegal se concreta en los ataques dirigidos a la libertad deambulatoria ejecutados mediante conductas que encajen en los verbos nucleares típicos de encerrar o detener.

No obstante existen situaciones límite que dificultan la distinción entre uno y otro delito. Los criterios utilizables para la diferenciación son varios y complementarios. En general la doctrina de esta Sala insiste en marcar la diferencia atendiendo al principio de especialidad para apreciar detención ilegal si los medios violentos se enderezaron a privar a otro de su voluntad ambulatoria, sin desdeñar la necesidad de un mínimo soporte temporal en la duración en la medida en que sirva para explicar la intención de atentar contra la libertad de movimientos más que referidos sólo a la duración (SS 27 de marzo de 2006, 8 de noviembre de 2006). Con este criterio de lo temporal como complementario es la especificidad de la libertad deambulatoria dentro de la amplia esfera de la libertad humana en sus distintas manifestaciones, lo que ha de presidir la diferenciación.

La doctrina de las Sentencia 9 de diciembre de 2005, 27 de marzo de 2006, 30 de mayo de 2007 y 18 de noviembre de 2008, expresa que mientras en la coacción se doblega simplemente la voluntad de la víctima para obligarla mediante “vía compulsiva” a la realización de ciertos actos contra su libre albedrío sin que ello suponga una privación total de movimientos, en la detención ilegal no se doblega sino que se impone o se obliga imperativamente sin posibilidad alguna de defensa la voluntad de la víctima, la cual queda impedida de libertad ambulatoria porque se la detiene o se la encierra con privación total de movimientos.

2.- De este modo el grado de diferenciación mayor o menor entre detención ilegal y coacción dependerá de la amplitud alcanzada por la limitación de la libertad física de traslación, es decir deambulatoria. Cuando la restricción de la libertad se concreta en la imposibilidad de traspasar un espacio limitante, dentro del cual la libertad deambulatoria subsiste, tanto mayor será la semejanza entre detención y coacciones, hasta el punto de desaparecer la especialidad en beneficio de lo coactivo, cuanto mayor sea el ámbito territorial que se impide traspasar manteniendo la libertad de movimientos dentro de él, y menor será la semejanza, en beneficio de la calificación de detención ilegal por razón de la especialización en el caso contrario es decir cuanto mayor sea el límite impuesto a la libre deambulación, hasta llegar al punto máximo de restricción de quien sufre la absoluta imposibilidad del movimiento corporal. Entre no permitir traspasar los límites de un extenso territorio geográfico, permitiendo la libre circulación dentro de él, y permanecer literalmente encerrado en un reducido espacio o atado, sin libertad siquiera de movimiento alguno, caben diversas gradaciones en la intensidad que van de la coacción clara a la detención ilegal evidente, en función de lo que sufra, por la acción del sujeto, la libertad deambulatoria, que es la manifestación específica de la libertad que integra el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal, frente al más amplio y genérico ejercicio del libre albedrío en el hacer o en omitir que fundamenta el delito de coacciones. En aquél se protege la física movilidad; y en éste el libre ejercicio de la voluntad. Y en ambos la duración es un factor utilizable en cuanto denota el alcance de la limitación, facilitando la identificación del verdadero ámbito afectado en la libertad de la víctima.

3.-E n este caso el Hecho Probado no describe en el acusado un comportamiento violento o intimidatorio dirigido a imponer su voluntad sobre la voluntad de la Doctora, sino directamente una inmovilización física de su cuerpo, es decir una detención de su persona que quedó privada de su libertad deambulatoria, agarrada por el acusado, y mantenida así, con la amenaza complementaria de las tijeras esgrimidas, durante un tiempo de entre cinco y quince minutos, en que la víctima estuvo detenida físicamente, es decir no ya con su voluntad doblegada o sometida a la imposición del acusado, sino materialmente secuestrada sin libertad deambulatoria. La duración fué la suficiente para considerar verdaderamente afectada su libertad de movimientos, más allá de una fugaz limitación sin relevancia, y su liberación al cabo de ese corto espacio de tiempo solo significa la aplicabilidad del subtipo atenuado del art. 163. 2 del Código Penal .

Por todo lo expuesto el motivo segundo se estima.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, que condenó a Juan Pedro por delitos de atentado a agente de la autoridad, coacciones, robo de uso de vehículo, contra la seguridad del tráfico y dos faltas de lesiones; por estimación de los dos motivos de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil diez

SEGUNDA SENTENCIA

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número uno de los de Tarragona, y que fue seguida por delitos de atentado a agente de la autoridad, coacciones, robo de uso de vehículo, contra la seguridad del tráfico y dos faltas de lesiones, contra Juan Pedro , teníendose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el dia de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres Magistrados expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1) Se aceptan y dan aquí por reproducidos los Fundamentos de la Sentencia de la instancia, en lo que no resulten modificados por los siguientes de ésta y sean compatibles con ellos.

2) Los Hechos declarados probados constituyen, no un delito de coacciones, sino un delito de detención ilegal previsto y penado en el art. 163 1 y 2 del Código Penal por las razones ya expresadas en el Fundamento de Derecho Segundo de nuestra anterior Sentencia de Casación, y que en ésta se dan íntegramente por reproducidas.

3) El delito de detención ilegal se aprecia en concurso ideal con un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.1 del Código Penal; por las razones que expresa la Sentencia de instancia en sus Fundamentos de Derecho. Concurso ideal que ha de sancionarse castigando ambos delitos por separado, al ser la suma de ambas penas inferior al mínimo legal de la mitad superior de la pena de detención ilegal como delito más grave (art. 77 del Código Penal). Por la detención ilegal la penalidad establecida en el art. 163 .2 de dos a cuatro años de prisión, se ha de reducir en un grado por la concurrencia de la eximente incompleta apreciada en la instancia, lo que origina una pena de prisión de uno a dos años. No existen razones que conduzcan a individualizar la pena por encima del mínimo de un año. Al quebrantamiento de condena, con pena entre seis meses y un año de prisión, rebajada en un grado por la misma razón, le corresponde una pena de tres meses a seis meses de prisión, que también individualizamos en el mínimo de tres meses.

4) Los Hechos declarados Probados son constitutivos del delito de atentado contra agente de la autoridad agravado por empleo de instrumento peligroso en la agresión, de los arts 550 y 552.1º del Código Penal , por las razones expresadas en la Sentencia de instancia, respecto a la apreciación del atentado, y por las razones expresadas en el Fundamento de nuestra anterior Sentencia de Casación, que aquí damos por reproducidas, en cuanto al subtipo agravado. Su penalidad de tres años a cuatro años y seis meses, rebajada un grado por la concurrencia de la eximente incompleta estimada en la instancia conduce a la pena de un año y seis meses a tres años de prisión que imponemos en el mínimo legal.

5) En lo demás damos aquí por reproducidos los Fundamentos de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

III. FALLO

1) Condenamos al acusado Juan Pedro como autor de un delito de detención ilegal en concurso ideal con un delito de quebrantamiento de condena, ya calificados, concurriendo la eximente incompleta de enajenación mental a las penas de UN AÑO de prisión por el primero y TRES MESES de prisión por el segundo, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito de atentado con instrumento peligroso contra Agente de la Autoridad concurriendo la eximente incompleta de enajenación mental a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) Confirmamos en lo demás los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia que damos aquí por reproducidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:04/06/2010

Voto particular que formula el Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro a la sentencia nº 664/2010, de 4 de junio, que resuelve el recurso de casación 10006/2010.

Tal como anticipé en el debate de la deliberación, mantengo una respetuosa discrepancia con los criterios que se siguen en la sentencia de la mayoría sobre uno de los dos puntos conflictivos del recurso, discrepancia que, una vez redactada la sentencia de casación, expongo en los razonamientos de este voto particular.

1. La discordancia se refiere a la aplicación por esta Sala del subtipo agravado de atentado previsto en el art. 552.1º del C. Penal (verificar la agresión valiéndose de un instrumento peligroso), agravándose así por la mayoría la condena por el tipo básico de atentado que había dictado la Audiencia.

En la sentencia mayoritaria se asumen los hechos declarados probados en la resolución recurrida, limitándose por tanto la estimación del recurso a las cuestiones jurídicas relacionadas con la subsunción de los hechos que se describen como ciertos en la instancia.

La Audiencia declaró probado que el acusado fue trasladado por los Mossos D’Esquadra desde el centro penitenciario en que se hallaba preso al Hospital San Pau i Santa Tecla para ser asistido de unas lesiones. Y a la salida ya del hospital, después de haberse apoderado de unas tijeras de unos quince centímetros de longitud, de las que se utilizan en los trabajos de oficina, el acusado se abalanzó con las tijeras en la mano contra el agente NUM002 , a quien trató de sujetar por el cuello con su mano izquierda, mientras que con la mano derecha trataba de aproximar las tijeras hacia el cuello del agente. Éste, ante tal circunstancia, se agachó y durante la realización de dicha acción empujó hacia atrás al acusado, que impactó contra la cristalera, al tiempo que, por el rozamiento de las tijeras, sufrió lesiones consistentes en arañazos en la mandíbula, ala nasal derecha y cervical media.

La Audiencia Provincial subsumió los hechos en el delito de atentado básico de los arts. 550 y 551.1 , último inciso, y descartó la aplicación del subtipo agravado del art. 552.1º del C. Penal: verificar la agresión con armas u otro medio peligroso. Para desechar la tesis agravatoria del Ministerio Público el Tribunal sentenciador acogió la argumentación que se expone en la sentencia de esta Sala 87/2001, de 29 de enero , según la cual no puede aplicarse el subtipo agravado cuando el arma de fuego o el instrumento peligroso se utiliza sólo para amenazar, aunque la amenaza se dirija contra un agente de la autoridad.

En la sentencia mayoritaria no se aplica esta tesis en el caso concreto. Se argumenta para operar con el subtipo agravado que “basta el acometimiento verificado con armas, ya sean éstas más o menos eficazmente manejadas para lesionar o simplemente esgrimidas o empuñadas durante la agresión en condiciones de causar lesión al acometido, porque esta inmediata posibilidad origina un riesgo para la integridad física del acometido mayor que el que representa el acometimiento sin armas; y el riesgo es lo que en este subtipo justifica el incremento de la pena ” (la cursiva no figura en el original).

Esta argumentación no puedo compartirla puesto que se opone a los criterios jurisprudenciales que se vienen aplicando por la Sala en sus precedentes sobre la materia. En efecto, en la referida sentencia 87/2001 se establece que “tiene razón el recurrente cuando dice que agresión no existió en el caso presente, pues al policía local sólo le amenazó encañonándolo con su pistola hacia el pecho y obligándole a que dejara su arma en el suelo. Agresión, según el Diccionario de la Academia de la Lengua Española, en la acepción que ahora nos interesa, significa ‘acto de acometer a alguno para matarlo, herirlo o hacerle daño’, lo que no ocurre cuando el arma de fuego se utiliza sólo para amenazar, aunque la amenaza se dirija contra un agente de la autoridad y apuntándole directamente, que es lo que aquí ocurrió. De otro modo nos encontraríamos ante una aplicación extensiva de la norma en contra del reo, que violaría el principio de legalidad “.

También se afirma en la misma sentencia que ” no cabe confundir el uso de armas o medios peligrosos que cualifica, por ejemplo, el delito de robo en el art. 242.2 CP , y la agresión con armas u otro medio peligroso aquí contemplado. Cuando se amenaza con la exhibición de una pistola hay uso de arma, pero para que pueda hablarse de agresión tiene que existir algo más, algún acto de acometimiento que, cuando de arma de fuego se trate, puede consistir en el hecho de disparar”.

Por lo tanto, según la jurisprudencia de esta Sala, no es suficiente para fundamentar al aplicación del subtipo con el mero riesgo que implica introducir un arma en el curso de un incidente, sino que se precisa su utilización como instrumento agresivo; es decir, acometiendo con ella contra alguien con el fin de agredirlo y no meramente de conminarlo o intimidarlo.

En la sentencia 1318/1998, de 5 de noviembre , se especifica lo siguiente: “La apreciación de la circunstancia 1ª del art. 552 , que obliga a imponer las penas superiores en grado a las respectivamente previstas en el artículo 551 , exige que se haya realizado una agresión con armas u otro medio peligroso contra la autoridad, sus agentes o funcionarios públicos. Si no ha existido agresión, el uso de armas o medios peligrosos no es suficiente para que se integre el tipo agravado previsto en el art. 552 CP. Y es el caso que, en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, no se describe, en relación con el recurrente, una agresión propiamente dicha sino una amenaza, puesto que se dice del mismo que conminó a los agentes que intentaban reducirle, con una navaja, haciendo gestos con intención de clavársela. Hacer gestos con una navaja anunciando la intención de herir con ella no es todavía agredir -quien lo hace puede no pasar de ahí- sino amenazar o intimidar. Según esto, la acción del recurrente debió ser incardinada sólo en los arts. 550 y 551.1 , último inciso, porque consistió en un acto de intimidación grave -y de resistencia activa también grave pero ello no modifica la calificación jurídica- cometido contra agentes de la autoridad”.

En la misma línea se pronuncian las sentencias de 23 de marzo de 1999 y 21 de enero de 2000 , que contemplan supuestos en que también se encañonó a un policía con una pistola.

2. En el caso que ahora se enjuicia, la sentencia recurrida describe los hechos diciendo que el acusado se abalanzó con las tijeras en la mano contra el agente NUM002 , a quien trató de sujetar por el cuello con su mano izquierda, mientras que con la mano derecha trataba de aproximar las tijeras hacia el cuello del agente. Pues bien, el hecho de ” aproximar ” las tijeras al cuello del agente no es agredirle con ellas sino intimidarle o conminarle. Y lo mismo puede decirse de la expresión ” colocar ” las tijeras en el cuello que se utiliza en la sentencia de la mayoría. El ” colocar ” o ubicar las tijeras sobre el cuello es diáfanamente intimidar o amenazar, no agredir. Y así se colige además del contexto de los hechos.

En efecto, el conjunto de los hechos ejecutados por el acusado, tanto con respecto al agente como en lo que se refiere a la doctora, permite inferir sin temor a equívocos que el acusado pretendía trasladar al agente intimidado por las tijeras hacia fuera del hospital para coger un coche en las inmediaciones y fugarse, que era su objetivo. Y ello fue lo que acabó haciendo después cuando sujetó de la misma forma a la doctora, tras frustrarse su intento con respecto al agente.

Por consiguiente, del contexto de la acción y por la forma de sujetar al agente y de colocarle la navaja en el cuello, se colige de forma indubitada que estaba intimidándolo para que caminara con él y le facilitara así la fuga, que fue lo que finalmente consiguió con la otra víctima. En ningún momento hizo ademanes evidenciadores de un intento de agresión con el instrumento peligroso. Y si bien es cierto que el agente resultó con unas excoriaciones en el en la mandíbula y en la zona cervical, ello ha de atribuirse al forcejeo que mantuvo con el acusado previamente a escabullirse de su sujeción. Pero no a una agresión con la tijera, puesto que el funcionario no presentaba ninguna herida incisa o cortante producida por el instrumento peligroso.

De la propia lectura del relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que resulta ya de por sí cuestionable hablar de acometimiento contra el agente, cuando realmente lo que hizo el acusado fue sujetarlo por el cuello con el fin de obligarlo a caminar con él. Y si tal utilización del verbo acometer parece excesiva e inadecuada, mucho más lo es afirmar que lo agredió con un instrumento peligroso cuando lo que realmente hace con las tijeras el acusado es colocarlas sobre el cuello del agente para que camine con él.

La sentencia de la mayoría interpreta en este caso el uso de instrumento peligroso en el mismo sentido que se viene aplicando cuando se aprecia el robo con intimidación (art. 242.2 del C. Penal). Pues realmente considera suficiente el uso intimidatorio de las tijeras por el riesgo que conlleva su utilización. Y ello no debe ser así, toda vez que en el delito de robo la norma sólo exige la exhibición del arma o medio peligroso como instrumento intimidatorio para que opere el subtipo del art. 242 del C. Penal; en cambio, en el delito de atentado no es suficiente con la mera exhibición o uso intimidatorio, pues el tipo penal requiere realizar una agresión con el instrumento peligroso, circunstancia que no se cumplimenta con su mera exhibición conminatoria aunque pueda generar un riesgo para la víctima.

Discrepo, pues, de la mayoría cuando afirma que se suficiente para aplicar el subtipo agravado del atentado con esgrimir o empuñar en condiciones de causar lesión al acometido, porque esta inmediata posibilidad origina un riesgo para la integridad física del acometido mayor que el que representa el acometimiento sin armas; y el riesgo es lo que en este subtipo justifica el incremento de la pena . Este argumento es idóneo para el delito de robo del art. 242.2 del C. Penal (SSTS 1788/1999, de 20-12; y 458/2009, de 13-4), pero no lo es para operar con el subtipo agravado del atentado, en el que se precisa utilizar el medio peligroso para agredir a la víctima y no sólo para intimidar (STS 87/2001, de 29-1), no siendo pues suficiente con ocasionar un riesgo con motivo del acto intimidatorio.

Por todo lo cual, al excluirse el uso de las tijeras como instrumento para agredir al agente, requisito imprescindible con arreglo a la redacción del texto penal y a los precedentes jurisprudenciales arriba citados para que se subsuman los hechos en el subtipo del art. 552.1º del C. Penal , no procedía apreciar el supuesto agravatorio.

Debió por tanto ratificarse el fundamento y el fallo de la sentencia de instancia sobre este extremo.

D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.