Ponente: Prego de Oliver Tolivar, Adolfo.

Nº de Recurso: 20048/2009

RECURSO DE APELACIÓN. Causa por delito de prevaricación cometido en la instrucción del sumario de las desapariciones durante el franquismo, sin ser competente para ello. Desestimación del recurso interpuesto contra el Auto y Providencia dictados respecto a los escritos de acusación del «Sindicato Manos Limpias» y de «Falange Española de las JONS». No concurre causa de nulidad de pleno derecho pues no existe infracción de norma alguna esencial del procedimiento por pérdida de imparcialidad del Instructor. No concurren las condiciones para anular los actos procesales con defectos de forma ya que la subsanabilidad de los defectos formales es la regla general y la declaración de ineficacia del acto formalmente defectuoso se condiciona a la falta de subsanación. VOTO PARTICULAR. La iniciativa del Juez al requerir a las acusaciones populares para que subsanen defectos formales carece de apoyo legal.

Texto

Recurso N.º: 20048/2009

Ponente Excmo. Sr. D.: Adolfo Prego de Oliver y Tolivar

Secretaría de Sala: Iltma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

AUTO

Excmos. Sres.:

D. Juan Saavedra Ruiz

D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar

D. Joaquín Giménez García

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Julio de dos mil diez.

Dada cuenta. Se tiene por recibido el testimonio de los particulares, así como las actuaciones que remite el Excmo. Sr. Magistrado Instructor, y a la vista de los siguientes,

I. HECHOS

PRIMERO.- Con fecha 20 de abril pasado el Excmo. Sr. Magistrado Instructor designado en la presente causa, dictó Auto en cuya parte dispositiva DICE:

«… DISPONGO: Que no ha lugar a admitir el escrito presentado por el Procurador Sr. Domínguez en representación de la parte acusadora «Falange Española de las JONS» a la que se requerirá para que en término de una audiencia subsane el defecto que se deja indicado, con expresa advertencia de que, de no cumplimentar el requerimiento se le tendrá por precluida en el derecho a formular acusación…».

Asimismo, con fecha 21 de abril pasado, el Excmo. Sr. Magistrado Instructor dictó Providencia, del siguiente tenor literal:

«… Por dada cuenta. Visto el escrito presentado por el Procurador Sr. Peñalver en la representación que tiene acreditada como parte acusadora, atendiendo a los mismos criterios que se han dejado establecidos en el auto dictado en esta causa en fecha 20 de abril, REQUIÉRASELE para que subsane los siguientes defectos formales: Excluir del apartado «I HECHOS PUNIBLES», correspondiente a la conclusión primera del artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los párrafos agrupados bajo la rúbrica «I. Antecedentes» (páginas 2 a 7 del escrito) por incluir hechos ajenos a los que constituyen el objeto del proceso. Excluir del mismo apartado «I HECHOS PUNIBLES» los párrafos agrupados bajo las rúbricas B. Injusticia (antijuridicidad) de las resoluciones (página 20 a 63 del escrito) y C. Concurrencia del elemento subjetivo «a sabiendas» en lo que exceda de la mera afirmación de que el acusado actuaba «a sabiendas» (página 63 a 68 del escrito) por cuanto, pese a circunscribirse a argumentaciones de naturaleza jurídica dirigidas a argumentar la corrección de la imputación penal, son extemporáneas y van más allá del límite requerido por el artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal citado. Todo ello con el APERCIBIMIENTO de que, de no efectuarse nueva formulación del escrito en el plazo de una audiencia, en la decisión a que se refiere el artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se procederá en consecuencia en lo que respecta a la determinación del objeto del juicio.- Así lo acuerda…».

SEGUNDO.- Notificadas las anteriores resoluciones al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, la defensa, dentro del plazo establecido, formuló recurso de apelación contra las mismas por medio de escrito presentado en el Registro General de este Tribunal de fecha 23 de abril en base a las alegaciones que en él se contienen.- Se dio traslado por cinco días al Ministerio Fiscal y a la acusación de conformidad con lo preceptuado en el art. 766.3 de la LECrim.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 10 de Mayo en el que interesa:

«…La declaración de nulidad radical y de pleno derecho de las resoluciones recurridas, esto es, el auto de 20 de abril de 2010 y la providencia de 21 de abril de 2010, por incurrir, ambos en el motivo recogido en el art. 238.3 de la LO del Poder Judicial, al haberse prescindido en las mismas de normas procesales esenciales, causando con ello «indefensión» del querellado.- La retroacción de las actuaciones al momento posterior a la presentación de los primitivos escritos de acusación de las acusaciones populares.- La declaración de tener precluido el trámite y plazo de calificación provisional de las partes acusadoras a partir de la presentación de su primitivo y único escrito de calificación provisional.- Que a la vista de tales escritos de acusación, y no reuniendo los mismos los requisitos establecidos en el art. 650 de la LECrim., debe procederse en la forma que prevé el art. 783.1 de la LECrim., esto es, al SOBRESEIMIENTO de la causa al amparo del art. 637.2 de la misma Ley procesal, así como por no haberse formulado en tiempo y forma escrito de acusación válido contra el querellado…».

La acusación, por escrito presentado el 10 de Mayo interesa su oposición al recurso formulado de contrario contra el auto de 20 de abril y la providencia de 21 de abril pasados y por designados los particulares indicados, para que, tras los trámites legales oportunos se dicte resolución desestimando el recurso planteado.

II. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- El presente recurso se interpone contra las resoluciones dictadas por el Excmo. Sr. Instructor de esa causa que son el Auto motivado de fecha 20 de abril y la providencia, igualmente motivada por remisión expresa a los criterios del referido Auto, dictada el 21 del mismo mes:

La primera resolución contiene dos pronunciamientos dispositivos: declara que «no ha lugar a admitir» el escrito (de acusación) presentado por la parte acusadora «Falange Española de la JONS», y ordena requerirle para que en término de una audiencia «subsane el defecto» indicado en los Fundamentos Jurídicos del Auto, con expresa advertencia de que «de no cumplimentar el requerimiento se le tendrá por precluido en el derecho a formular acusación». Es de resaltar que el defecto consistía en mezclar la descripción de los hechos con múltiples valoraciones haciendo ardua la diferenciación de aquellos «cuya verdad o falsedad –dice el Auto– ha de ocupar la defensa del acusado y a cuya acreditación ha de orientarse la actividad probatoria»; en incluir referencias o circunstancias personales del acusado y hechos ajenos al objeto del proceso; y en confundir la exposición de argumentaciones con la descripción estricta de hechos.

La segunda resolución dictada en forma de providencia pero «atendiendo a los mismos criterios que se han dejado establecidos» en el Auto anterior, se ordena requerir a las también partes acusadoras Sindicato de Funcionarios Manos Limpias, y Asociación Civil Libertad e Identidad, para que de su escrito de acusación subsanara ciertos defectos formales. En concreto para que del apartado «I.- HECHOS PUNIBLES» se eliminaran o sea se suprimieran ciertas partes determinadas, a saber: «excluir» los párrafos agrupados bajo la rúbrica «I.- Antecedentes», y «excluir» también los párrafos agrupados bajo las rúbricas «B. Injusticia (antijuridicidad) de las resoluciones y C». Concurrencia del elementos subjetivo «a sabiendas», en lo que exceda de la mera afirmación de que el acusado actuaba «a sabiendas».

SEGUNDO.- Debe precisarse que la impugnación formalizada es un recurso de apelación, interpuesto directamente, es decir sin previo planteamiento del recurso de reforma, de conformidad con lo establecido en el art. 766.2 de la LECrim. (n.º 776.2 de la LECrim. como erróneamente cita el recurrente) en relación con el art. 222 de la Ley procesal. Se trata pues de un recurso de apelación en el que se postula la nulidad de dos resoluciones, no de un incidente de nulidad de actuaciones. En efecto el incidente regulado en el art. 241 tiene carácter excepcional, limitado a que los defectos de forma no hayan podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que ésta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

En este caso, estando abierta la vía ordinaria del recurso de apelación, no podía el impugnante plantear el incidente de nulidad de actuaciones regulado en el art. 241 de la LOPJ. Y por ello lo que presenta es el recurso de apelación directo amparado por el art. 766.2 de la LECrim.

TERCERO.- El recurrente postula la total nulidad de ambas resoluciones, y la nulidad de los nuevos escritos de acusación que pudieran presentarse con las correcciones interesadas, y además que se tengan por no presentados los escritos acusatorios formulados con anterioridad. En definitiva su tesis es que ni son válidos los escritos de acusación presentados por razón de sus defectos, ni tienen eficacia las resoluciones judiciales requiriendo su subsanación, ni aunque se subsanaran serían válidas los nuevos escritos rectificados. Lo que obviamente equivale a sostener que sus irregularidades eran determinantes de su nulidad absoluta, y además insubsanables, y definitivas, es decir causa de su irremediable ineficacia. La consecuencia sería que en este proceso no hay escrito acusatorio.

CUARTO.- La primera línea argumental del apelante consiste en subsumir las resoluciones impugnadas en el ámbito del art. 238.3 de la LOPJ que declara la nulidad de pleno derecho de los actos procesales cuando –entre otros supuestos que no vienen al caso– se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. La esencialidad de la norma infringida de una parte, y de otra la indefensión como resultado de esa infracción, constituyen así las dos condiciones necesarias para la apreciación de la nulidad de pleno derecho, o nulidad absoluta.

El recurrente considera que esto se ha producido en el caso presente por cuanto en una y otra resolución impugnada se materializa lo que considera una conducta de Instructor incompatible con su deber de imparcialidad al asumir con sus requerimientos de subsanación el papel de parte prestando su colaboración a las acusaciones sobre la correcta redacción de sus escritos de acusatorios.

El planteamiento de la pérdida de la imparcialidad por las razones indicadas es una tesis que el apelante mantuvo en el incidente de recusación promovido contra el Instructor de la causa, y que ya fue rechazado por el auto de 6 de mayo pasado. Las razones en él expresadas se han de repetir de nuevo:

Allí se dijo, y aquí repetimos, que «de conformidad con el art. 781.1 de la ley procesal, la resolución sobre acomodación de los escritos de calificación de las partes acusadoras al Auto de hechos punibles del art. 779.4 de la ley procesal, resulta procedente por la propia naturaleza del acto procesal y con fundamento en la necesidad de controlar la correspondencia entre la determinación de los hechos punibles realizados por el Juez instructor (art. 779.4) y los escritos de calificación de las acusaciones y su incorporación al proceso, para asegurar el cumplimiento de las exigencias de correlación entre el marco establecido por el instructor y los escritos de las acusaciones, a manera de medida de ordenación y control del proceso, para garantía de las partes, particularmente de la defensa, que no debe verse sorprendida por una acusación de hechos que no se contengan en el Auto del art. 779.4 de la ley procesal. En este sentido, como precedentes jurisprudenciales podemos citar el Auto de esta Sala 19 de julio de 1997, causa especial 880/1991 y la doctrina del Tribunal Constitucional cuando remarca que es preciso el examen de los términos de la acusación pues no caben acusaciones vagas, imprecisas, etc., que hagan que el acusado no sepa sobre qué se le acusa. Por consiguiente, se hace necesario un control sobre la acusación frente a la que el acusado debe defenderse (STC 299/2006, de 23 de octubre).

En el presente supuesto, el instructor dicta dos resoluciones, correspondientes a los escritos presentados por las dos personaciones como acusadores en la causa, las cuales deben examinarse separadamente: a) en el auto de 20 de abril de 2010, anticipa la gravedad de la falta de acomodación del escrito de calificación con el auto de determinación de hechos punibles, y fruto de esa consideración dicta un auto, una resolución motivada, para advertir a la parte de la preclusión del derecho a formular acusación y dispone la posibilidad de subsanación en un plazo de una audiencia; b) con relación a la providencia de 21 de abril, el presupuesto sobre el que actúa es distinto. Aquí la falta de acomodación es de menor importancia y la providencia lo califica de «defectos formales» que relaciona, y con remisión a la argumentación del precedente Auto, dispone la posibilidad de subsanación.

Esa subsanación, y por lo tanto la concesión de un plazo, es una consecuencia de una interpretación constitucional del proceso penal. Así, la STC 147/97, de 16 de septiembre, con cita de varias anteriores, advertía que «el derecho a la tutela judicial impide la clausura de un procedimiento por defectos que puedan subsanarse, sin perjuicio de otros derechos o intereses igualmente legítimos y obliga al órgano judicial a rechazar toda interpretación formalista y des proporcionada de los presupuestos procesales que le conduzca a negar el acceso a la jurisdicción, debiendo, en su lugar, utilizar aquella que resulte ser la más favorable al ejercicio del derecho a la tutela judicial, concediendo a la parte la posibilidad de subsanar los defectos u omisiones procesales que sean susceptibles de subsanación». La STC 130/1998, de 16 de junio, refuerza el argumento, anteriormente expuesto, de la necesidad de proceder a un examen de los escritos de acusación y de comprobar la correlación entre el auto de hechos punibles y los escritos de acusación, que deberá realizarse desde una interpretación constitucional del proceso. El Tribunal Constitucional, en esta Sentencia, aunque referida al proceso laboral en el que se prevé que el Juez debe conceder un plazo de subsanación de los defectos de la demanda, señala que dicha «atribución es constitucionalmente inobjetable, puesto que responde a una finalidad razonable y necesaria… y no se trata de una mera facultad, sino de una auténtica obligación del órgano judicial dirigida a garantizar los derechos e intereses legítimos deducidos en una demanda laboral…», añadiendo «el juzgador debe advertir a la parte actora la existencia de defectos en la demanda y concederle un plazo de subsanación».

Por consiguiente, las resoluciones dictadas por el instructor en la causa penal son adecuadas a lo establecido en la Ley procesal penal, por lo tanto, no pueden objetivizar la perdida de imparcialidad que se denuncia. Tampoco cabe hablar de parcialidad del instructor por tomar una decisión que persigue reforzar y actuar las principio acusatorio que ampara al imputado en el procedimiento penal».

De lo razonado en su día, y que aquí repetimos resulta que no existe infracción de norma alguna esencial del procedimiento por pérdida de imparcialidad del Instructor, en las dos resoluciones apeladas; y que por ello no concurre la alegada nulidad de pleno derecho que el recurrente invoca.

QUINTO.- Fuera de los supuestos de nulidad de pleno derecho, son anulables los actos procesales con defectos de forma, si concurren ciertas condiciones: a) la primera es que, como exige el art. 240.1 de la LOPJ el vicio o defecto de forma del acto procesal implique ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determine efectiva indefensión. Por lo tanto no todo defecto de forma conduce a la posible anulación del acto sino aquellos que impliquen la carencia de lo que el acto precisa para el fin que le es propio, o implique indefensión efectiva. Sin estas exigencias el defecto formal no pasa de mera irregularidad sin virtualidad anulatoria. b) La segunda exigencia es que no quepa la subsanación, bien porque no sea susceptible de ella por su naturaleza misma, o bien porque siendo posible la subsanación haya transcurrido el tiempo hábil, deviniendo imposible la eliminación del defecto.

La improcedencia de declarar la nulidad del acto subsanable resulta del art. 240.2 de la LOPJ, que condiciona esa declaración a que no proceda la subsanación, lo que implica que, cuando procede, no cabe declarar la nulidad. La regla general es la subsanibilidad como se desprende del art. 243.3 de la LOPJ que exige de Juzgados y Tribunales cuiden de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes siempre que en dichos actos se hubiese manifestado la voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la Ley; y de su apartado 4 al declarar que los actos de las partes que carezcan de los requisitos exigidos por la Ley serán subsanables en los casos condiciones y plazos previstos en las leyes; precepto que no supone una subsanibilidad limitada y excepcional, puesto que el art. 11.3 de la LOPJ condiciona la desestimación de pretensiones por motivos formales a que el defecto sea insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes. Del conjunto de estos preceptos resulta, pues, la subsanibilidad de los defectos formales como regla general y el condicionamiento de la declaración de ineficacia del acto formalmente defectuoso a la falta de subsanación que es el mecanismo establecido en principio para la sanación de lo defectuoso.

SEXTO.- En el caso del escrito acusatorio del Sindicato Manos Limpias y de la Asociación Libertad e Identidad no concurre ni una sola de las exigencias necesarias para afirmar su ineficacia originaria e irreparable.

a) En primer lugar porque el defecto cuya rectificación fue requerida en la providencia recurrida no consistía en la carencia de lo necesario para su validez sino en la inclusión de elementos sobrantes, perfectamente separables e identificados en su contenido. La providencia no requiere ni la reformulación del escrito acusatorio ni la adición de exigencias necesarias pero omitidas, sino la exclusión, la supresión, la eliminación de las partes o porciones señaladas en la resolución. Y por lo tanto si la inclusión de lo sobrante se considera un defecto formal es obvio que éste no pasa del nivel de mera irregularidad por no representar carencia de lo necesario, ni concurrir la exigencia del art. 240.1 de que el defecto de forma implique «ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin», que son los establecidos en el art. 781.1 de la LECrim. y art. 650 de la LECrim. para el escrito de acusación, y que estaban cumplidos en su totalidad. Una cosa es requerir para que se añada un requisito omitido exigido en la ley y otro requerir, como en este caso, para eliminar elementos sobrantes indebidamente incorporados, sin afectación de los que, siendo necesarios, el escrito contiene.

b) En segundo lugar porque ni la inclusión de lo sobrante ni el requerimiento de su eliminación acarrean ni pueden acarrear indefensión alguna al recurrente. En efecto, el derecho a no padecer indefensión se configura en la jurisprudencia constitucional como un derecho a la defensa contradictoria de las partes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos e intereses y de replicar dialécticamente las posiciones contrarias. La jurisprudencia constitucional señala que el derecho el art. 24.1 de la CE no sólo exige que los órganos judiciales no impidan u obstaculicen las facultades de las partes de alegar y justificar sus pretensiones (STC 237/2001 de 18 de diciembre) sino que está materialmente dirigido a garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar y probar cuanto consideren preciso para la defensa de sus intereses y derechos en posición de igualdad recíproca (STC 115/2006 de 24 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (STC 89/1986, de 1 de julio). En definitiva es una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales (STC 165/1998, de 4 de julio).

Basta el recordatorio de la citada doctrina para evidenciar que ni el escrito acusatorio referido ni la providencia exigiendo la exclusión en él de ciertos párrafos no representan desde ningún punto de vista indefensión alguna para el recurrente.

c) En tercer lugar porque la inclusión indebida de ciertos párrafos concretos que la providencia ordena eliminar requiriendo a la parte para que los excluya, es por su naturaleza misma perfectamente subsanable, mediante el elemental procedimiento de su eliminación sin más, disponiendo para ello del plazo señalado en la providencia, que además no era un tiempo suplementario concedido sino el que restaba por transcurrir del plazo legalmente establecido para la formalización del escrito de acusación. Es evidente que de ese modo ni tan siquiera es planteable la preclusión ni la insubsanibilidad sobrevenida por el transcurso del tiempo hábil para la eliminación del defecto formal.

SÉPTIMO.- En el escrito de acusación presentado por Falange Española, cuya subsanación de defectos formales fue requerido por el Auto recurrido concurren otras circunstancias en cuanto sus defectos señalados en el auto recurrido, –y que hemos reseñado resumidamente en el Fundamento Primero– pudieran imposibilitar el cumplimiento de la exigencia de precisión por el art. 650 al que se remite el art. 781-1 de la LECrim., en la determinación de los hechos imputados y de las calificaciones y demás conclusiones provisionales, al resultar arduo diferenciar aquéllos de las valoraciones introducidas, y confundirse la descripción estricta de hechos con la exposición de argumentaciones, lo que podría valorarse como un defecto dotado de las exigencias previstas en el art. 240.1 de la LOPJ. Sin embargo, este defectuosa formulación es subsanable por la posible supresión depuradora de los elementos causantes de la imprecisión. No es un defecto formal insubsanable por sí mismo, ni lo impedía ninguna preclusión por transcurso del tiempo. El plazo de formalización del escrito acusatorio, como en el caso anterior, no estaba cumplido, y en el expresado por el Auto cabía la subsanación requerida.

Es por lo demás bastante evidente, que dado el alcance del defecto, la indefensión posible del acusado estaba en la irregularidad por la falta de precisión del escrito, y no en la subsanación del defecto ordenada en beneficio del acusado al posibilitar conocer con exactitud los hechos objeto de acusación sin añadidas valoraciones o consideraciones difuminadoras de aquéllos. Entender otra cosa equivale o bien a afirmar que paradójicamente forma parte del derecho de defensa invocar la indefensión frente a una defectuosa acusación, pretendiendo no tenerla por formulada como si el derecho de defensa se pudiera esgrimir frente al proceso y no en el proceso frente a la acusación, o bien considerar que la acusación defectuosa consolida el vicio que contiene sin posibilidad de rectificación ni siquiera en el tiempo no transcurrido del plazo legal establecido para ese acto procesal, con la absurda consecuencia de que quien nada presentó antes podría formalizar el escrito acusatorio hasta el último momento del plazo, pero no podría hacer lo mismo quien lo hubiera hecho antes de modo ineficaz por razón de los defectos formales.

OCTAVO.- Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto contra las dos resoluciones recurridas, que se confirman íntegramente en sus propios términos.

En cuanto a la pretensión de que se declare la nulidad de los nuevos escritos acusatorios que pudieran presentarse con las correcciones interesadas, es improcedente porque se fundamenta en la premisa desestimada de la invalidez de las resoluciones que interesen esas correcciones, y porque a partir de su validez que aquí declaramos, la decisión de si han cumplido o no los nuevos escritos las exigencias corresponde a otras resoluciones distintas de las que constituyen el objeto de esta alzada.

III. PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gilberto contra el Auto de fecha 20 de abril y la Providencia de fecha 21 de abril de 2010 dictadas por el Excmo. Sr. Instructor de este procedimiento, que confirmamos en todas sus partes.

Notifíquese la presente resolución.

Así lo acordaron y firmaron los Sres. Magistrados que formaron la Sala para ver y decidir la presente, de lo que como Secretaria, certifico.

Juan Saavedra Ruiz.–Adolfo Prego de Oliver y Tolivar.–Joaquín Giménez García.– Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.-

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, respecto del Auto de la Sala de 28 de Julio de 2010 en Recurso de Apelación contra el Auto de 20 y Providencia de 21 de Abril de 2010 dictados por el Sr. Juez de Instrucción.

Por medio de este Voto, expreso mi opinión contraria a la decisión mayoritaria de la Sala de desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal del querellado D. Gilberto contra el Auto de 28 de Julio de 2010 y Providencia de la misma fecha, ambas del Sr. Juez Instructor de la Causa Especial 20048/2009.

Considero, con respeto a la opinión mayoritaria, que el recurso de apelación debió de haber sido admitido parcialmente con el alcance que luego concretaré.

Primero.- El escenario donde se producen las resoluciones impugnadas es el siguiente:

1º Tras el auto dictado por el Sr. Juez Instructor de transformación de las Diligencias Previas a Procedimiento Abreviado y con traslado a las acusaciones para que formalizaran el escrito de conclusiones provisionales, por las dos acusaciones populares personadas en los autos se presentaron sendos escritos de conclusiones provisionales condenatorias, haciéndolo en sentido absolutorio el Ministerio Fiscal.

2º Presentados dichos escritos, por auto de 20 de Abril se declaró inadmisible el escrito de acusación de Falange española concediéndole un plazo de subsanación bajo apercibimiento de tenerle por precluido en su derecho, y por proveído de 21 de Abril, ambos del Sr. Juez Instructor, se ordenó requerir a. Sr. Procurador del Sindicato manos limpias a que subsanase los defectos que se observaron en su escrito.

3º El requerimiento fue cumplimentado en plazo por una de las acusaciones populares (sindicato manos limpias) y no por la otra (falange española).

4º Se presenta recurso de apelación ante la Sala por la representación del querellado contra la iniciativa adoptada por el Sr. Juez Instructor de efectuar tales requerimientos.

5º La resolución de la mayoría de la Sala ha sido la de rechazar el recurso de apelación por los argumentos que se contienen en el FJ sexto.

Segundo.- No comparto ninguno de tales argumentos, que a mi juicio, viene a ser el mismo analizado desde diversas perspectivas, en síntesis: el escrito de acusación del sindicato insinuado adolece de relatos sobrantes en los hechos que narran pero que no afectan a la esencia del propio escrito acusatorio y en cuanto al escrito de falange dándole un plazo al estimarse falta de precisión en su escrito fue correcta la decisión del Sr. Instructor, tendente, precisamente a que el imputado conozca los hechos de los se le acusa, evitando de este modo que pudiera alegar indefensión por una defectuosa acusación.

En el proceso penal el protagonismo acusatorio lo tiene sin duda el Ministerio Fiscal, y en su caso las partes acusadoras, ya Particulares o Populares.

El objeto del proceso, entendido como la pretensión punitiva que motiva la acción de la acusación, encuentra su momento cumbre en el escrito de conclusiones provisionales, y queda ya definitivamente fijado en las conclusiones definitivas que cierran el juicio oral.

Dicho objeto, concretado en el escrito de conclusiones provisionales por las acusaciones, se integra fundamentalmente por el relato de unos hechos, es decir se vertebra a través de una secuencia de hechos que en opinión de la acusación concernida pueden dar lugar a unos delitos.

Por eso la clave de bóveda de todo el sistema acusatorio es que la acusación tiene que presentar un relato fáctico, y del mismo debe tener cabal conocimiento el imputado para que pueda defenderse. La acusación ha de ser clara, concreta y comprensible, y ello es, a mi juicio, con respeto a la opinión mayoritaria, exclusiva responsabilidad de quien sostenga la acusación sin que deba haber interferencia o indicación alguna por parte del Juez Instructor, tendente a facilitar el ejercicio de la acusación.

Desde estas reflexiones, considero que respecto al escrito de acusación provisional el ámbito de actuación del Sr. Juez Instructor solo puede ser el de adoptar una de estas dos posiciones:

a) Dar curso a la acusación efectuada continuando con el trámite correspondiente y

b) Estimar que la construcción del relato fáctico efectuada por la acusación no responde a las exigencias de un escrito de acusación, y en cuyo caso solo cabría, tras así declararlo acordar el sobreseimiento.

A mi juicio no hay otras opciones y aquí es donde está el núcleo de mi discrepancia con la opinión mayoritaria ya que la posibilidad de requerir a una de las acusaciones para que efectúen correcciones en su relato de hecho y los depuren, y a la otra para que subsane defectos que hagan admisible su escrito de acusación, no tiene, a mi juicio, apoyo legal.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 299/2006 de 23 de Octubre, con cita de otras anteriores, en relación al derecho a ser informado de la acusación «… no es conforme con la Constitución, ni la acusación implícita ni la tácita sino que la acusación debe de ser formulada de forma expresa y en términos claros que no sean absolutamente vagos e indeterminados…».

Considero que esta es una obligación que incumbe exclusivamente a las acusaciones sin que con el fin de facilitar el conocimiento de la acusación por el imputado pueda el Sr. Juez Instructor efectuar los requerimientos que acordó.

Es cierto y así consta en la resolución de la mayoría, que el requerimiento que efectuó el Sr. Juez Instructor no supuso la apertura de un nuevo plazo para calificar ya que como se reconoce expresamente en el FJ sexto, apartado c) de la resolución que discrepo, el plazo dado en los requerimientos no supuso un tiempo suplementario concedido sino solo el que restaba por transcurrir del plazo legalmente establecido.

Aún así, los requerimientos efectuados, cuya relevancia es obvia, suponen una iniciativa del Sr. Juez Instructor que entiendo que carece de soporte legal sin que pueda quedar fundamentado en el párrafo 3º del art. 243 LOPJ al que se refiere la resolución de la mayoría en el FJ quinto.

Cualquier iniciativa adoptada por el Sr. Juez Instructor en el momento clave de recibir el escrito de conclusiones provisionales acusatorias tiene la consecuencia de trastocar su imprescindible equilibrio y respeto a los derechos de todas las partes en el proceso y muy singularmente los del imputado, para quien, no debe olvidarse, se articula un amplio catálogo de derechos y garantías procesales en su condición de tal, que le otorgan un status privilegiado frente al resto de partes.

No he encontrado precedentes jurisprudenciales que abordaran concretamente esta cuestión. Hay algunas resoluciones que se refieren a cuestiones tangenciales pero no idénticas ni siquiera análogas.

El propio auto del Sr. Juez de Instrucción se refiere al auto de 19 de Julio de 1997 recaído en la Causa Especial Recurso n.º 880/1991. Se trata del «caso Filesa» pero la cita efectuada, a mi juicio no sirve de apoyo a la decisión adoptada.

En dicho auto de 19 de Julio de 1997 se acordó la nulidad de uno de los escritos de la acusación particular, y en esa situación solo se admitió la adhesión de dicha parte a la calificación acusatoria efectuada por el Ministerio Fiscal.

En el presente caso el Ministerio Fiscal no acusa por lo tanto no es posible traer este precedente en apoyo de la decisión adoptada.

Hay también dos sentencias de esta Sala n.º 878/2002 de 17 de Mayo del 2002, en la que se aborda el tema de la preclusión del plazo para calificar, y la validez de la acusación efectuada transcurrido dicho plazo. La razón de tal validez concedida por el Sr. Juez Instructor se fundamentó en la sentencia indicada en que el propio Sr. Juez Instructor, después del proveído que declaró precluido el derecho de la acusación a presentar escrito de acusación, lo admitió, lo que implícitamente supuso una revisión de su propia decisión inicial, y enlazado con ello, se tuvo muy en cuenta que tal acusación fue aceptada sin protesta por el imputado en su momento. Doctrina semejante se reitera en la sentencia n.º 732/2003 de 22 de Septiembre. Es obvio que tampoco estos dos casos permitirían sostener la absolución impugnada.

Tercero.- Como consecuencia de todo lo razonado, y discrepando de la opinión mayoritaria de la Sala, considero que el recurso del querellado debía haber sido admitido en parte.

El querellado solicita en su escrito que se tengan por nulos los requerimientos, y que, así mismo, se tengan por no presentados los escritos derivados de tales requerimientos y que se tengan por nulos los escritos iniciales de las acusaciones populares y por precluido este trámite, con la consecuencia de acordar el sobreseimiento. La misma tesis es la sostenida por el Ministerio Fiscal en su escrito de 10 de Abril.

Por contra, estimo que la decisión que debió adoptarse sería la siguiente:

1º Tener por no efectuados los requerimientos y los escritos de ellos derivados, y en consecuencia retrotraer el procedimiento al momento de la presentación de ambos escritos de las acusaciones populares.

2º En ese momento procesal, el Sr. Juez Instructor de conformidad con el art. 783 LECrim., debe resolver sobre la solicitud de apertura de Juicio Oral efectuada por ambas acusaciones particulares adoptando una de estas dos decisiones:

a) Si considera admisibles ambos escritos de acusación, continuar la causa por sus trámites dando traslado a la defensa del querellado de conformidad con el art. 784 LECrim..

b) Si considera inadmisibles alguno o ambos escritos de las partes acusadoras populares, tener a la parte concernida por precluida en su derecho a acusar y por tanto apartarla del procedimiento, o, en su caso, si el defecto fuese de ambos acordar el sobreseimiento.

Esta opinión, supone, como ya se adelantaba al principio de este Voto, la admisión parcial del recurso formalizado con el alcance expuesto.

Fdo.: Joaquín Giménez García