Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 31 Mar. 2010, rec. 3372/2008

RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. Administración autonómica. Tratamiento médico inadecuado prestado a un menor de edad que presentaba epilépsia fármaco-resistente. Infracción de la lex artis y existencia de nexo causal. En los hospitales públicos donde el menor fué tratado durante más de 3 años no se valoró en ningún momento la práctica quirúrgica, ni se informó a los padres de dicha posibilidad, al menos para valorarla o descartarla, insistiéndose en continuar con un tratamiento farmacológico ineficaz que produjo una agravación en el estado neurológico del niño, finalizando dicha situación con intervención quirúrgica en un Centro privado, con resultado altamente satisfactorio. Se aprecia igualmente relación de causa a efecto entre aquella omisión o inactividad de la Administración y el coste de la asistencia finalmente prestada en la clínica privada, que sí le ofreció la alternativa quirúrgica, pues si la Sanidad pública hubiera ofrecido dicha posibilidad, los padres hubieran seguido confiando en ella como lo habían hecho hasta entonces. Modulación de la indemnización reclamada, fijándose en 200.000 euros, atendiendo a la corta edad del niño y la mayor incidencia que produce la enfermedad, además de la frecuencia e intensidad de las crisis padecidas durante los meses anteriores a la operación y al sufrimiento del menor y sus padres, además del coste de la intervención.

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil diez

SENTENCIA

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por D. Florentino y Dª Mercedes , en nombre de su hijo menor D. Jesús , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Yolanda Alonso Álvarez, contra sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 6 de mayo de 2008, sobre Reclamación de Responsabilidad Patrimonial como consecuencia de los daños y perjuicios sufridos por la insuficiente asistencia sanitaria prestada al hijo de los reclamantes en los Servicios de Neurología Infantil de los Hospitales Niño Jesús, La Paz y Ramón y Cajal de Madrid con motivo de la enfermedad de epilepsia infantil padecida por su hijo.

Se han personado en este recurso, como partes recurridas, la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, y ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Federico Olivares de Santiago.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 363/2005 la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 6 de mayo de 2008 , dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ” FALLAMOS: Que DESESTIMAMOS el Recurso Contencioso-Administrativo número 363/2005 , interpuesto por la representación procesal de DON Florentino y DOÑA Mercedes contra el Instituto Madrileño de la Salud (IMSALUD) por la desestimación presunta de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial -presentada el 17 de mayo de 2004- y fijada en la cantidad de 420.708 euros por la insuficiente asistencia sanitaria prestada a su hijo Jesús en los Servicios de Neurología Infantil de los Hospitales Niño Jesús, La Paz y Ramón y Cajal de Madrid con motivo de la enfermedad de Epilepsia infantil y que les hizo acudir a la Sanidad Privada, que se confirma por ajustarse al Ordenamiento Jurídico; sin efectuar imposición de costas”.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de D. Florentino y Dª Mercedes , interponiéndolo en base al siguiente motivo de casación;

Único.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por supuesta vulneración del artículo 106.2 de la Constitución y 139 a 141 de la Ley 30/1992 , al considerar que existe una relación de causalidad directa e inmediata entre el tratamiento médico inadecuado al que se tuvo sometido al menor, unido a la demora en aplicar el tratamiento quirúrgico adecuado, y los daños ocasionados, haciendo especial referencia al carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial.

Y termina suplicando a la Sala que “…dicte en su día sentencia que case y anule la recurrida y se pronuncie de conformidad con los motivos del presente recurso y los pedimentos contenidos en el original escrito de demanda”.

TERCERO.- La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que “se sirva admitir este escrito y tener por cumplimentada la providencia de 16.2.2009 “.

CUARTO.- También, la representación procesal de ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que “…dicte resolución por la que se confirme íntegramente la sentencia recurrida”.

QUINTO.- Mediante providencia de fecha 18 de febrero de 2010 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 16 de marzo del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sala de instancia alcanza en su sentencia la conclusión de que la atención médica prestada al hijo de los actores se adecuó a la lex artis, por lo que, en consecuencia, considera que el daño moral y los perjuicios económicos reclamados no son antijurídicos. Sin embargo, lo hace de una forma que impide conocer con exactitud qué hechos y circunstancias da por acreditados, pues después de dedicar los fundamentos de derecho segundo y tercero de aquélla a reflejar el más que conocido régimen jurídico general de la responsabilidad patrimonial y su especificidad en el ámbito sanitario, lo aplica, en el cuarto, que es también el último, al relato de la asistencia sanitaria que había expresado en el primero, que no refleja lo que da por probado y sí, según dice, lo que a su juicio constituye la esencia de las alegaciones hechas por la parte actora.

Semejante imprecisión nos obliga a hacer uso de la facultad que nos confiere el art. 88.3 de la LJ , como paso previo para poder decidir la suerte que deba correr el único motivo de casación, formulado al amparo del art. 88.1.d) de dicha Ley .

SEGUNDO.- En esa labor, los hechos que están suficientemente justificados según las actuaciones y que además, como requiere el recto uso de dicha facultad, no entran en contradicción con las afirmaciones de estricto carácter fáctico que puedan desprenderse de la redacción de la sentencia recurrida, son los que resultan del relato que hacemos a continuación:

A) El hijo de los actores, Jesús ., nació el 23-5-1997. A los 27 meses de edad fue visto en el servicio de neurología pediátrica del Hospital Ramón y Cajal por presentar desde tres meses antes episodios de caída brusca de la cabeza, aproximación de las extremidades superiores y en ocasiones también flexión de las inferiores y mirada fija sin parpadeo. Tales episodios, que duraban al principio unos segundos y se repetían 2-3 veces al día, se hicieron cada vez más frecuentes, repitiéndose en salvas de 8 a 10, 2 ó 3 veces diarias, siempre al despertar. En EEG realizado el 2-9-1999 se observó actividad bioeléctrica cerebral lenta y asimétrica, de mayor voltaje en hemisferio izquierdo, y descargas bilaterales y síncronas de ondas lentas de carácter persistente. Fue tratado con Topiramato durante 50 días, con disminución pero no desaparición de las crisis.

B) En octubre de 1999 es visto por primera vez en el servicio de neurología pediátrica del Hospital La Paz, que diagnosticó “crisis comiciales polimorfas de etiología no filiada” e inició tratamiento con Valproico y Clonacepám, consiguiéndose el control de las crisis durante un periodo menor a un mes. Se añadió entonces Etosuximida, aumentando las crisis, por lo que se cambió por Lamotrigina, que también se suspendió por la misma causa, cambiándose Clonacepám por Globazám. Más tarde tomó Depakine y Noiafrén, persistiendo las crisis al despertar.

C) En mayo de 2000 es ingresado durante dos días en el Hospital del Niño Jesús. Su servicio de neurología emite el 22-8-2001 un informe que habla de “encefalopatía epilepsia, con crisis de difícil control (síndrome intermedio entre síndrome de Lennox- Gastaut y síndrome de espasmos tardíos)”. Da cuenta, como medicamento añadido a aquellos dos últimos, de que toma Sabrilex. E indica que sigue con crisis con la misma frecuencia, especificando que se le producen unas horas después de acostarse por la noche (se despierta) y también al despertar por la mañana y al despertar de la siesta. El niño, añade, se desconecta unos segundos y tiene una sacudida de los ojos hacía arriba y a veces después un cabezado (sic), encadenando series de entre 5 y 40 episodios, con una media aproximada de 15-20 y una duración total aproximada de 3-4 minutos. En informe de septiembre de 2001 se habla de epilepsia refractaria, repitiéndose esa expresión en otros posteriores. El de 4-6-2002 da cuenta de que se ha introducido dieta cetógena el 5-5-02, añadiendo que no se ha notado modificación en su sintomatología crítica, persistiendo crisis todos los días, varias de ellas con caída brusca hacía delante, de cabeza o de cuerpo entero, lo que le produce traumatismos importantes. Indica que toma también Keppra. E incluye en el apartado de diagnóstico el de encefalopatía epiléptica Lennox-Gastaut-Like. En dicho Hospital siguió acudiendo a consulta cada dos meses hasta marzo de 2003. El informe de consulta de abril de 2002 habla de que persisten 20 ó 30 crisis diarias. El de julio que el niño “ha seguido tratamiento con diferentes fármacos, incluyendo topiramato, valproico, clonazepám, clobazepám, clobazan, etosuximida, fenobarbital, lamotrigina, vigabatrina, levetiracetam, sin resultados positivos, a pesar de haber intentado diferentes combinaciones”; también, que ha sido suspendida la dieta cetógena por no presentar modificación en el ritmo de las crisis, y que éstas “persisten, siendo muy frecuentes, son polimorfas, tiene crisis atónicas, crisis parciales complejas, crisis mioclónicas”; y que “se cree justificado intentar tratamiento con Sultiame (Oxpolot), para intentar una mejoría de su epilepsia refractaria”. Y el de marzo de 2003 habla de que “se cree justificado intentar tratamiento con Zonisamida, para el tratamiento de su epilepsia fármaco resistente”.

D) Este diagnóstico de epilepsia fármaco-resistente fue la “impresión” que obtuvo el servicio de neurología del Hospital Ruber Internacional el 8-5-2000, reiterándola el 27-12-2000. En la “nota evolutiva” de esta última fecha se lee que el niño “presenta crisis con sacudida de ambos brazos en abducción y extensión, flexión del cuello, a veces también del tronco, puede quedar hipotónico e inmóvil durante 5 segundos. Se agrupan varias, generalmente poco después de despertar de la siesta y del sueño nocturno. En noviembre se contabiliza una media aproximada de 16 crisis al día (rango 4 a 32). En diciembre se han contabilizado una media de 23 al día (rango 9 a 41)”.

E) En el informe emitido por el Médico Inspector en el expediente de reclamación de responsabilidad patrimonial se leen párrafos del siguiente tenor: Mientras menor sea la edad de inicio de la epilepsia, “existe más posibilidades de disfunción neuropsicológica por lo que en los niños es importante el control absoluto de las crisis”. Mientras “más es el tiempo de duración de la epilepsia aumenta la posibilidad de lesión neuropsicológica en el hemisferio contralateral al foco de la lesión”. La “frecuencia de más de 100 crisis en un año o un estado de mal epiléptico con crisis tónico-clónicas van a favor de afectación de las funciones neuropsicológicas”.

Se lee también: “El tratamiento quirúrgico es una alternativa terapéutica en aquellos casos de epilepsias fármaco-resistentes” (aquí, da cuenta de intervenciones practicadas en 1951 y 1986; indica que “existen numerosas formas de abordar el tratamiento quirúrgico de la epilepsia” y se refiere a diversas técnicas). “Las epilepsias parciales complejas, principalmente las que asientan en el lóbulo temporal, son las más susceptibles al tratamiento quirúrgico”. “Si ese tratamiento se hubiera valorado en algún momento se podría haber realizado en centros públicos” (cita en concreto el Hospital de La Princesa, de Madrid). “No consta en ningún momento que [los padres] hayan solicitado previamente la realización de la intervención de cirugía de la epilepsia al sector público sino que se han ido por iniciativa propia”.

Y se indica en otro párrafo que “el niño ha acudido a numerosas consultas de centros privados, en Marsella Francia, en Santander, en Barcelona, en la medicina tradicional y en la medicina alternativa”. Con una breve alusión a la clínica privada Centro Médico Teknon, de Barcelona.

F) Este Centro Médico confirmó en mayo de 2003 una epilepsia relacionada con localización en lóbulo temporal derecho, que intervino el 11-6-2003 con resultado satisfactorio. Así, en los dos años siguientes a la intervención quirúrgica, el niño estuvo más de once meses sin crisis, reapareciendo crisis muy leves al tener que suprimir el ácido valproico, pero volviendo a estar libre de crisis al sustituir este fármaco por oxcarbazepina. Ha abandonado el casco protector al no tener nunca más caídas. De un estado en el que casi no hablaba, sin apenas capacidad de comprensión verbal ni atención, ha pasado a comprender y desarrollar el lenguaje, llegando a expresarse con frases completas. Su déficit de atención e hiperactividad han desaparecido. Sus EEGs no son normales todavía. Pero está ahora en situación de ir mejorando su estado de calidad de vida con fármacos antiepilépticos y terapia de reeducación. Y

G) Se afirma en el dictamen médico acompañado por la codemandada con su escrito de contestación a la demanda, que no existe un consenso unánime, pero que puede considerarse que un paciente padece una epilepsia refractaria o resistente a los fármacos “cuando las crisis persisten tras haber sido tratado adecuadamente con varios FAE [fármacos antiepilépticos] durante un periodo mínimo de 2 años”. También, que “de los pacientes auténticamente farmacorresistentes, aproximadamente la mitad pueden alcanzar control total de sus crisis o una mejoría importante gracias a los distintos procedimientos quirúrgicos”. Asimismo, que “el tratamiento quirúrgico debe considerarse en todos los pacientes con epilepsia refractaria al tratamiento farmacológico”. E igualmente, que el tratamiento prestado al menor incluyó “todos los avances farmacológicos que se recomiendan para el control de las crisis”, a excepción de Zonisamide (droga de última generación en el momento de la recomendación), que no pudo aplicarse al dejar los padres de acudir desde ese momento, marzo de 2003, al Hospital del Niño Jesús.

En el Acta de Ratificación de ese dictamen, afirmó uno de sus autores que “sí es cierto” que en los Hospitales Públicos en que se trató al menor no se valoró en momento alguno la cirugía; explicando que fue así porque “se han aplicado los protocolos internacionales, en los que se recoge que la cirugía se aplica después de constatar el fracaso del tratamiento farmacológico”. Añadió que “es justo en los primeros años cuando el cerebro está más expuesto a sufrir los deterioros neurológicos”. También, que el tratamiento quirúrgico de la epilepsia se realiza en todos los hospitales donde el menor estuvo. Y consideró que la epilepsia de éste “sí que era fármaco resistente porque tenía más de dos años de evolución”.

TERCERO.- La tesis esgrimida en el escrito de demanda, de la que no deja de dar cuenta la sentencia de instancia en el penúltimo párrafo de su fundamento de derecho primero, fue, dicho aquí en síntesis, que la insistencia de los facultativos de los hospitales públicos en continuar con un tratamiento farmacológico ineficaz resulta injustificada, ya que sabían perfectamente que la epilepsia que padecía el niño era fármaco-resistente; que por ello y por ser la cirugía una alternativa desarrollada y considerada como tratamiento adecuado para ella, debieron haber considerado, sin que lo hicieran, esta opción; y, en fin, que el consiguiente retardo de la intervención quirúrgica ha conllevado que las importantes secuelas neurológicas irreversibles que padece sean más graves que las que habrían quedado de ser intervenido antes.

Tesis que reitera en su único motivo de casación, en el que al amparo del art. 88.1.d) de la LJ denuncia la infracción de los artículos 106.2 de la Constitución y 139 a 141 de la Ley 30/1992 , “al considerar que existe una relación de causalidad directa e inmediata entre el tratamiento médico inadecuado al que se tuvo sometido al menor, unido a la demora en aplicar el tratamiento quirúrgico adecuado, y los daños ocasionados”.

CUARTO.- Esa tesis, en el extremo en que denuncia la falta de valoración o toma en consideración, sin razón u obstáculo que lo impidiera, de una alternativa de tratamiento que venía aconsejada por el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes, resulta avalada por el relato que hemos hecho en el fundamento de derecho segundo. En consecuencia, y en aplicación de lo que dispone el art. 141.1 de la citada Ley 30/1992 , no podemos compartir el criterio de la Sala de instancia en el que sostiene que la asistencia sanitaria prestada al menor en la sanidad pública se adecuó a la lex artis ad hoc, ni su conclusión en la que excluye, por ello, el carácter antijurídico de los daños alegados.

Detectada la enfermedad epiléptica e iniciado su tratamiento farmacológico en septiembre de 1999, debió la sanidad pública, una vez transcurridos dos años sin que el empleo de los fármacos antiepilépticos disponibles mejorara ni frenara la mala evolución de la enfermedad, considerar que la que padecía el menor era refractaria o fármaco-resistente, pues de los elementos de juicio a que nos hemos referido en el fundamento de derecho segundo, y más en concreto de los aludidos en su letra G), resulta probado que esa consideración o diagnóstico es una que se impone o que no debe descartarse en esas concretas circunstancias de tiempo de tratamiento, fármacos suministrados y ausencia de evolución favorable. Por tanto, esa consideración debió ser hecha y tomada en cuenta por la sanidad pública no más tarde del último trimestre del año 2001. Con más razón, aún, si en el informe de septiembre de 2001 que hemos citado en la letra C) de ese fundamento de derecho se hablaba ya de epilepsia refractaria.

A partir de ahí, la prestación de una adecuada asistencia sanitaria, esto es, de una atenta al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica existentes en ese momento, en esos dos años y en ese último trimestre, exigía que se hubiera informado a los padres, entonces, de la posibilidad de un tratamiento quirúrgico alternativo, de las pruebas o estudios previos a realizar para confirmarla o descartarla, del tipo de intervención a practicar en el primer caso y de la proporción riesgo/beneficio ligado o inherente a ella, para que aquellos pudieran tomar así, con esa información, las decisiones que entendieran pertinentes. Los elementos de juicio que hemos analizado en las letras E), F) y G) del repetido fundamento de derecho avalan, sin género alguno de duda, que la adecuada asistencia sanitaria exigía en el caso de autos proporcionar esa información. Y prueban, también, su omisión o incumplimiento de esa exigencia, pues amén de que no hay en la documentación aportada nada que indique lo contrario y de que esto no es tampoco lo que se sostiene en los escritos de contestación a la demanda, que dejan así de contradecir en ese punto a los actores, es esa omisión lo que resulta del mismo informe de aquel Inspector Médico, que, en los términos en que se expresa, viene a decir que el tratamiento quirúrgico no se valoró, siendo esto, también, lo que afirmó en el acta de ratificación uno de los autores del dictamen médico acompañado por la codemandada.

QUINTO.- Del relato que hicimos en el repetido fundamento de derecho segundo se deduce también lo siguiente:

(1) El menor sufría antes de la intervención quirúrgica crisis epilépticas diarias que, salvo muy breves y escasos periodos, evolucionaron desfavorablemente. Así, duraban al principio unos segundos y se repetían 2-3 veces al día. En el mismo año 1999 incrementaron su frecuencia, repitiéndose en salvas de 8 a 10. En noviembre de 2000 se contabiliza una media aproximada de 16 crisis al día (rango 4 a 32) y de 23 (rango 9 a 41) en diciembre. Llega a encadenar según informe de agosto de 2001 series de entre 5 y 40 episodios, con una media aproximada de 15-20 y una duración total aproximada de 3-4 minutos. Un informe de abril de 2002 habla de que persisten 20 ó 30 crisis diarias. Y se constata, al menos desde junio de 2002, que varias de ellas lo eran con caída brusca hacía delante, de cabeza o de cuerpo entero, lo que le producía traumatismos importantes.

(2) Aquella intervención quirúrgica practicada en junio de 2003 puso fin a esa situación en los términos relatados en la letra F) de aquel fundamento de derecho, que si no hablan de desaparición total de las crisis, sí dan cuenta de inexistencia de éstas en los dos años siguientes durante un periodo de más de once meses y de la levedad de las que muy ocasionalmente surgen. Y

(3) En aquella temprana edad del menor, la trascurrida desde los dos años y tres meses en que se detecta la enfermedad hasta los seis años y pocos días en que se practica la intervención quirúrgica, la prolongación durante meses de aquella situación de crisis epilépticas diarias, con una media, una duración y una intensidad como la que relatan, por ejemplo, los informes de agosto de 2001 y abril y junio de 2002, hubo de agravar las lesiones neurológicas ya causadas a lo largo de los dos primeros años de su evolución, pues ésta es la única conclusión lógica que se deduce de los elementos de juicio reflejados en la letra E) y en alguno de la letra G) de aquel fundamento.

SEXTO.- Por tanto, la omisión o inactividad de la Administración sanitaria, consistente en no tomar en consideración la alternativa del tratamiento quirúrgico y no informar de ella a los padres, es causa de esa agravación, pues si se hubiera hecho lo omitido ya a finales de 2001 o principios de 2002, cuando existía o debía existir constancia del carácter fármaco-resistente del tipo de epilepsia que aquejaba al menor, lo lógico, lo único lógico, es que la posibilidad de intervención detectada por aquella clínica privada la hubiera detectado la sanidad pública, y que la decisión de intervenir adoptada por aquellos la hubieran tomado meses antes de que finalizara ese año 2002.

Asimismo, debemos afirmar también la relación de causa a efecto existente entre aquella omisión y el coste de la asistencia finalmente prestada en dicha clínica, pues si los padres confiaron a la sanidad pública el tratamiento de su hijo durante más de tres años, buscando en varios de sus centros hospitalarios algún remedio eficaz, lo natural y lógico, lo que se adecua a una presunción sustentada en las reglas del criterio humano, es deducir que, de darles lo omitido, habrían mantenido esa confianza al decidir, como decidieron, que se practicara la intervención quirúrgica.

SÉPTIMO.- En este orden de ideas relativas al nexo causal, nada serio y fundado vemos en las alegaciones de la demandada y codemandada, ni en el resto de las actuaciones, que conduzca o permita poner a cargo de los padres alguna conducta a modo de concausa. Por centrarnos sólo en lo que merece atención, no eran éstos quienes habían de sugerir, en el supuesto de que no lo hicieran, la posibilidad del tratamiento quirúrgico alternativo; ni es causa de las secuelas del menor, y sí más bien de que no sean mayores, el hecho de que en marzo de 2003, después de tres años y medio de tratamiento farmacológico ineficaz, decidieran no probar con aquel nuevo fármaco de última generación que se recomendaba, entregándose a la esperanza que les brindó aquel Centro Médico.

OCTAVO.- Lo razonado conduce pues a la estimación de aquel motivo de casación. Sobre él, basta añadir ahora, respondiendo así a las alegaciones de las partes recurridas y discrepando de ellas, que su sentido no es el de disentir de los hechos que el Tribunal “a quo” hubiera tenido por acreditados, sino, más bien, de las valoraciones o apreciaciones de carácter jurídico extraídas de ellos. Aquella imprecisión de la sentencia recurrida de la que dimos cuenta en el primero de los fundamentos de derecho, avala por sí sola esta afirmación y el rechazo de aquellas alegaciones.

NOVENO.- Carece de todo fundamento la pretensión de la Administración demandada, no analizada en la sentencia de instancia, de que el recurso contencioso-administrativo se declarara inadmisible por causa de la incompetencia de este orden jurisdiccional para conocer de él. La mera cita del art. 2.e) de la LJ y la percepción de que la acción ejercitada es una de responsabilidad patrimonial de las Administraciones publicas, distinta de la del reintegro de los gastos derivados de una asistencia médica que indebidamente no hubiera prestado la Seguridad Social, son razones que por sí solas avalan aquella afirmación.

DÉCIMO.- De los términos en que se planteó el debate en la instancia, sólo vemos que reste por decidir qué indemnización es la adecuada para resarcir el daño causado por el funcionamiento desatento del servicio público sanitario. Ahí, aunque no disponemos de un elemento de juicio de carácter pericial que mida o valore el agravamiento que en las funciones neurológicas del menor y en la entidad de sus secuelas hubo de producir la persistencia de aquellas crisis en los doce meses anteriores a la intervención quirúrgica, nuestra conclusión, obtenida al valorar y tomar en cuenta, entre otras y como circunstancias más relevantes, su corta edad, la mayor incidencia negativa que en ella produce la enfermedad de que se trata, la frecuencia e intensidad de las crisis padecidas en esos meses, el tiempo que estos representan, el sufrimiento del menor y de sus padres durante él, su estado tras ser intervenido y el coste de la intervención, cifra aquella indemnización, actualizada ya al día de hoy, en la suma de 200.000 euros, entendiendo excesiva la de 420.708 euros que solicitó la parte actora.

UNDÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal de Don Florentino y Doña Mercedes interpone contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2008, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso núm. 363/2005 . Sentencia que casamos, dejándola sin efecto. Y en su lugar:

1) Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquella representación procesal contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de los hechos enjuiciados.

2) Anulamos esa resolución por no ser conforme a Derecho y condenamos a la Administración de la Comunidad de Madrid a que abone a los actores, como indemnización ya actualizada al día de hoy, la suma de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 €).

3) Desestimamos el resto de las pretensiones deducidas. Y

4) No imponemos las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.-

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.