Se transcriben fundamentos jurídicos de la Sentencia   TS, Sala Primera, de lo Civil, S de 17 Jun. 2010

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - Resumen de antecedentes.

1. La Caja Rural de Valencia a partir del mes de marzo de 1999 comercializó 24 ediciones sucesivas de las llamadas inversiones a plazo atípicas entre sus clientes. En las diecinueve primeras no se plantearon problemas, pero en la 20 a la 24 (E-20 a E-24) ambas inclusive, comercializadas el año 2000, los clientes tuvieron pérdidas que afectaron al capital invertido.

2. Este producto se articuló mediante un documento que tiene un clausulado preestablecido por la Caja, que consta de dos documentos. En una primera página escrita en letra verde, salvo la que figura en los espacios rellenos a máquina y las condiciones particulares, que también están escritas a máquina, con el anagrama y el nombre de Caja Rural Valencia, consta en su parte superior la denominación de Contrato de Depósito de Alta Rentabilidad (E-20, 21…). En la parte superior del contrato se encuentra la firma del cliente y la de los representantes de la Caja. Entre las condiciones particulares, igualmente impresas a máquina como el resto de condiciones, consta “capital no garantizado según condiciones de anexo”. A continuación constan las condiciones generales, en una letra tan pequeña que se lee con dificultad.

En la segunda hoja con la letra impresa en negro consta un documento denominado “Condiciones particulares adicionales del contrato de imposición a plazo fijo. Depósito de alta rentabilidad E-20, E-21…”, en la que consta, entre otras una cláusula M, con el siguiente texto:

»M) Además, el depósito devenga una eventual retribución o comisión a favor de la Caja depositaria, a aplicar sobre el capital depositado y liquidar con valor de la fecha de vencimiento, cuya exigibilidad y cuantía vendrá condicionada por la posible caída de cotización de las acciones (y en los mercados bursátiles respectivamente) de (entidad emisora según contrato), en lo sucesivo “la acción” como se expresa a continuación.

»a) Si la diferencia entre el “precio de cierre” de cada acción de los emisores mencionados a la fecha de inicio de la retribución señalada en la letra b) de la condición anterior y el respectivo “precio de cierre” de la misma acción a la fecha de vencimiento de la imposición es igual o inferior al 20% del precio de cierre de la acción tomado como minuendo (la cotización ha subido o ha caído menos de un 20% en el periodo analizado, de fecha a fecha), no se aplicará comisión alguna. Ej. Si el precio de cierre de la acción al (fecha según contrato) es de 25,00 € y el valor al cierre al (fecha según contrato) es igual o superior a 20,00 €, no se aplicará comisión alguna.

»b) Si la diferencia entre el “precio de cierre” de la acción a la fecha de inicio de la retribución señalada en la letra b) de la condición anterior y el “valor de cierre” de la misma acción a la fecha de vencimiento de la imposición es superior al 20% del precio de cierre de la acción tomado como minuendo (la cotización ha bajado más de un 20% en el periodo analizado, de fecha a fecha), se aplicará una comisión sobre el principal cuyo importe será igual al exceso sobre dicho 20%, expresándose la diferencia con dos decimales y redondeándose al tercero al alza. Ej. Si el precio de cierre de la acción al (fecha según contrato) es de 25€ y el valor de cierre al (fecha según contrato) es inferior a 20€, se devengará la comisión. Siguiendo con el ejemplo, si la cotización al cierre de (fecha según contrato) fuera de… € (depreciación del…%), entonces la comisión sería del…%.

»c) Para la determinación de la posible comisión a aplicar se calculará la depreciación de cada una de las acciones en el periodo analizado y únicamente se tomarán en cuenta aquellos valores que se hayan depreciado más del 20% ponderando la comisión resultante en un cuarto por cada uno de los valores señalados. (Ej. Si en el periodo analizado la acción de (entidad emisora, en este ejemplo Reutersa) se deprecia un 15%, la de (entidad emisora, en este ejemplo Deutsche Telekom) un 22,23 %, la comisión a aplicar atendería únicamente a la depreciación de (entidad emisora) y su cuantía será el 50% de 2,23; un 1,12%.

»Al objeto de que el inversor tenga en cuenta el nivel de riesgo que asume, se hace constar que los valores expresados en euros más altos (M) y más bajos (m) de cotización de las acciones tomadas como referencia y su fecha han sido los siguientes en los últimos meses: [...]»

3. Resulta acreditado que no se ofreció a los clientes una información sobre los riesgos de este producto y no se les informó de forma detallada de las características del producto ni del riesgo de pérdida del capital invertido. La mayoría de los suscriptores de estos contratos eran personas con un perfil eminentemente conservador, que suscribían tradicionalmente imposiciones a plazo fijo típicas.

4. Cuando los clientes se dieron cuenta del cargo correspondiente a la pérdida se sorprendieron y acudieron a su oficina para protestar, ya que pensaban que era una imposición a plazo fijo en la que el capital se encontraba garantizado. Ante esto la Caja ofreció a sus clientes varias soluciones para recuperar su dinero. Entre estas soluciones, se les ofreció el “Anexo II” (a los suscriptores del E-20), para comprar las acciones, esperar a que subiera la cotización y venderlas para recuperar las pérdidas. Esta solución se ofreció a los clientes a pesar de que carecían de conocimiento alguno sobre el mundo de los valores. Otra de las soluciones que se ofreció a los clientes son los “Depósitos Horizonte”.

5. La Caja Rural desde el año 2000 no ha vuelto a comercializar este producto.

6. ADICAE presentó demanda dirigida contra Caja Rural de Valencia.

7. El Juzgado de primera Instancia estimó la demanda y declaró la nulidad de los contratos denominados Depósitos de Alta Rentabilidad, y la nulidad del anexo II y de los Depósitos Horizonte. Ordenó eliminar, en virtud de la acción de cesación ejercitada, la cláusula M) de los citados contratos; y condenó a la entidad demandada devolver determinadas cantidades, más los intereses legales e impuso las costas a la demandada.

8. La Audiencia Provincial estimó parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Caja Rural de Valencia y declaró que: (a) el pronunciamiento de nulidad relativo a los contratos denominados “Depósito de Alta Rentabilidad” objeto de la acción de cesación ejercitada por la entidad ADICAE afecta exclusivamente a la cláusula M y no a la totalidad del contrato; (b) no había lugar a declarar la nulidad de los contratos Depósito Horizonte, los que se tendrían en consideración a los efectos de la cuantificación de la devolución de cantidades e indemnizaciones; (c) en cuanto a las cantidades objeto de devolución e indemnización se estaría los criterios fijados en los FFJJ de la sentencia; (d) no se imponían las costas de la primera instancia y (e) se confirmaba la sentencia en los restantes pronunciamientos.

9. Se fundó, en síntesis, en que: (a) no se aprecia litispendencia respecto de otro proceso anterior entre ADICAE y la misma demandada por tratarse del ejercicio de una acción colectiva en defensa de personas físicas determinadas, como titulares de la indemnización solicitada, únicos a los que afecta la cosa juzgada; (b) respecto de tres concretos demandados que aparecían en el listado de perjudicados de la sentencia anterior no aparecen como tales en la demanda ni en la sentencia de primera instancia; (c) no se ha producido indefensión al haber concretado el Juzgado la acción negando su carácter difuso y ordenando llamar a los perjudicados por poder ser determinados, ni al citarlos como testigos; (d) no ha habido error en la valoración de la prueba al admitir la firma de los documentos contractuales por los clientes de la demandada; ni en relación con el contenido de la cláusula M; ni al estimar acreditada la falta de información a los clientes y el perfil conservador de los mismos, pues a las declaraciones de los perjudicados deben añadirse las resoluciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, teniendo en cuenta que la carga de la prueba del asesoramiento e información corresponde al profesional financiero, el cual debe observar una diligencia especial, según se deduce de la normativa en materia de inversiones; (e) la acción de cesación no resulta impedida por el hecho de que la demandada dejó de usar el producto controvertido a partir del año 2000, pues el artículo 12.2 LCGC no exige acreditar la existencia de indicios que hagan temer la reiteración de la conducta de modo inmediato; (f) es abusiva la cláusula M contenida en los contratos “Depósito de Alta Rentabilidad”, pues, en la letra c), para determinar la depreciación de valor solo se tiene en cuenta la de aquellas acciones que han experimentado bajas sin compensar con las que han experimentado alza, tomando como base únicamente la de aquella acción que ha sufrido la baja más elevada y se aplica este mismo tipo a todas las restantes; por otra parte, se acude cotizaciones de acciones de entidades extranjeras de difícil control por los clientes no adquiridas materialmente; (g) este pronunciamiento no pudo realizarse en la sentencia anterior porque la demandante no combatió el pronunciamiento de no-calificación como abusiva de la expresa la cláusula; (h) la cláusula M no reúne los requisitos de compresibilidad, claridad y sencillez que exige el artículo 5.4 LCGC, según las características de redacción, letra utilizada, extremos resaltados, extensión, utilización de lenguaje financiero específico, utilización indebida de ciertos conceptos, y existencia de contradicciones; (i) la información oral a que se refiere la entidad recurrente no puede constatarse que se haya producido en todos los casos de la forma en que operó; (j) la declaración de nulidad no debe afectar a la totalidad del contenido de los contratos, sino solo a la cláusula controvertida, tal como se solicitó el suplico de la demanda; (k) procede declarar la nulidad del documento Anexo II por existir vinculación con el contrato anterior, según se deduce de su redacción y contenido, por lo que se cumplen los requisitos para la propagación de los efectos de la nulidad al acto posterior; (l) las condiciones que han determinado la nulidad de la cláusula M pueden extrapolarse al contenido de las condiciones que integran el Anexo II; se omitió por la Caja la debida diligencia en la información; y, aunque se presentaba la operación como producto del cálculo de los clientes, obedecía a la cobertura del riesgo de disminución del valor de determinadas acciones en caso de ejercicio de la opción de compra concertada por la demandada con otra entidad financiera; (m) no se puede declarar la nulidad de los Depósito Horizonte, por cuanto ni en la demanda ni en el escrito de oposición al recurso de apelación se contiene indicación alguna que justifique tal pretensión, aunque deben tenerse en cuenta en la cuantificación del perjuicio.

10. Contra esta sentencia Caja Rural del Mediterráneo, RuralCaja S. Coop. de Crédito ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, los cuales han sido admitidos, excepto el motivo cuarto del recurso de casación, al amparo del artículo 477.2.3.º LEC , por concurrir interés casacional.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO. - Enunciación del motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

«Por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, al amparo del ordinal 2.º del artículo 469 de la LEC , por infracción del art. 410 de la LEC como antecedente de la cosa juzgada material a que se refiere el art. 222 LEC , al desestimar la sentencia recurrida la excepción de litispendencia planteada en relación con la acción de cesación ejercitada por la actora ADICAE simultáneamente ante los Juzgados de Primera Instancia núms. 3 y 22 de Valencia».

El motivo se funda, en síntesis, en que, correspondiendo la legitimación en las acciones colectivas a determinados sujetos, existe identidad subjetiva si vuelve a ejercitarse la misma acción por el mismo demandante contra el mismo demandado, teniendo en cuenta el alcance colectivo de la acción de cesación y el carácter accesorio de las acciones de restitución e indemnización.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO. - La cosa juzgada en acciones colectivas.

El alcance de los efectos de la cosa juzgada cuando se trata del ejercicio de acciones colectivas plantea cuestiones de difícil resolución, pues, por una parte, es necesario garantizar el principio de estabilidad de las resoluciones judiciales y de seguridad jurídica, en que tiene su asiento esta institución, y, por otra, resulta evidente el propósito del legislador de que el reconocimiento de nuevas formas de legitimación para el ejercicio de estas acciones no suponga una restricción a la protección de los derechos de los consumidores.

De esto se sigue que la consideración de los requisitos exigidos tradicionalmente por esta Sala para la consideración de la cosa juzgada, especialmente el de identidad subjetiva, no resuelve de forma automática la cuestión, para la que caben diversas soluciones legislativas, por lo que es necesario examinar cuál es el régimen que la LEC establece en esta materia.

El artículo 11.2 LEC (al que se ajusta la legitimación esgrimida por la parte demandante, según resolvió el Juzgado) establece que «[c]uando los perjudicados por un hecho dañoso sean un grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes estén perfectamente determinados o sean fácilmente determinables, la legitimación para pretender la tutela de esos intereses colectivos corresponde a las asociaciones de consumidores y usuarios, a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos, así como a los propios grupos de afectados.»

Podría sostenerse que, según el artículo 15 LEC , tras el llamamiento al proceso que se ordena hacer a quienes tengan la condición de perjudicados por haber sido consumidores del producto o usuarios del servicio que dio origen al proceso, para que hagan valer su derecho o interés individual, la sentencia produce efectos de cosa juzgada respecto de todos ellos, puesto que no se establece, a diferencia de lo que ocurre en el caso de perjudicados indeterminados (artículo 15.3 LEC), que, aunque no se personen, podrán hacer valer sus derechos o intereses conforme a lo dispuesto en los arts. 221 y 519 de esta Ley

Sin embargo, esta Sala entiende que si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente. Solo así tiene sentido la previsión del artículo 221.2 LEC .

En caso de no efectuarse el pronunciamiento de que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a la protección de los consumidores, hay que entender que la LEC opta por considerar que su alcance subjetivo, desde el punto de vista procesal, no puede limitarse a la personalidad de la entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan comparecido o que aquella haya incluido en la demanda. En suma, como opina un sector relevante de la doctrina, en este supuesto el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las ejercitan en beneficio de consumidores concretos, debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción.

En el caso examinado ninguna de las sentencias dictadas en ambas instancias contiene pronunciamiento alguno en el sentido de que la declaración de nulidad ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente. Por esta razón debe entenderse que la sentencia dictada no produce efectos de cosa juzgada respecto de los usuarios no incluidos en la demanda.

CUARTO. - Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

«Por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, al amparo del ordinal 2.º del artículo 469 de la LEC , por infracción del art. 410 de la LEC como antecedente de la cosa juzgada material a que se refiere el art. 222 LEC , al desestimar la sentencia recurrida la excepción de litispendencia planteada en relación con los reclamantes citados por la actora ADICAE, D.ª Tomasa , D. Norberto y D.ª Ariadna , a su vez reclamantes en el proceso seguido ante el Juzgado n.º 22 de Valencia, procedimiento ordinario 821/2003 ».

El motivo se funda, en síntesis, en que, con respecto a determinados perjudicados, la demanda interpuesta con anterioridad contra la misma demandada se refería a ellos, pues fueron citados en el proceso anterior, aunque no figuran en el anexo presentado a petición del Juzgado, pues la demandante nada aclaró sobre este extremo.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO. - Cosa juzgada respecto de perjudicados aludidos en el proceso anterior.

La parte recurrente reconoce que las personas a que se refiere en este motivo, cuando, a instancia del Juzgado de Primera Instancia, se concretó en el primer proceso el alcance subjetivo de la acción, no fueron mencionadas como perjudicados y, como consecuencia de ello, la sentencia no pudo afectarles y producir, respecto de ellos, efectos de cosa juzgada.

SEXTO. - Enunciación del motivo tercero.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

«Por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, al amparo del ordinal 2.º del artículo 469 de la LEC , por incongruencia en que incurre la sentencia recurrida, con infracción del artículo 218.1 de la LEC, al declarar la nulidad del Anexo II por propagación de la ineficacia del contrato y por error vicio del consentimiento, habiéndose solicitado en la demanda rectora del procedimiento la declaración de nulidad de las cláusulas que se estimasen abusivas del citado Anexo II».

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida incurre en incongruencia cuando altera los hechos, contemplando como objeto de la acción de nulidad la totalidad del Anexo II por falta de consentimiento, y no las cláusulas de comisión o remuneración a las que se refería la demanda considerándolas abusivas.

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO. - Falta de justificación de la denuncia en la apelación.

Dispone el artículo 469.2, inciso primero, LEC que «[s]ólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal, cuando de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se haya denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación del derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas».

Esta norma establece un presupuesto para la viabilidad del recurso que exige que la actuación de la parte haya sido diligente en las instancias, reaccionando frente a las infracciones procesales padecidas o frente a la vulneración del artículo 24 CE en que hayan podido incurrir los órganos de instancia. La observancia de este requisito requiere que la denuncia en las instancias sea la adecuada, por lo que debe ajustarse a las normas que sean de aplicación a la cuestión procesal concreta que se suscite. Es decir, ha de ser oportuna y ha de respetar el sistema de recursos establecido por la Ley.

Es una carga que la ley impone al recurrente determinada por el contenido del derecho constitucional a no sufrir indefensión, que consagra el artículo 24.1 de la CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento (STS de 5 de mayo de 2008, RC n.º 735/2001). Su incumplimiento excluye toda idea de indefensión, conforme reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 101/1989, de 5 de junio, FJ 5; 237/2001, de 18 de diciembre , FJ 5; 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2; 87/2003, de 19 de mayo, FJ 5; y 5/2004, de 16 de enero, FJ 6 y 160/2009, de 29 junio, FJ 4).

La incongruencia a que hace referencia este motivo de casación se habría cometido en la sentencia de primera instancia y se habría ratificado en apelación, pues ambas son, en el pronunciamiento contenido en sus respectivos fallos a que el motivo se refiere, idénticas. La parte recurrente no ha justificado ante esta Sala haber planteado en apelación esta cuestión, ni hace referencia a ella la sentencia recurrida, por lo que se advierte la ausencia del presupuesto necesario para el planteamiento de este motivo extraordinario por infracción procesal consistente en haber denunciado la infracción procesal en el momento oportuno (artículo 469.2 LEC), la justificación de cuyo cumplimiento corresponde a la parte recurrente. Por otra parte, el motivo trata de combatir uno de los argumentos utilizados por la sentencia de apelación, que se formula junto con otros por sí suficientes para la consecuencia obtenida.

OCTAVO. - Enunciación del motivo cuarto.

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

«Por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, al amparo del ordinal 2.º del artículo 469 de la LEC , por incongruencia en que incurre la sentencia recurrida, con infracción del art. 218.1 de la LEC , al incluir la sentencia recurrida la cuantificación correspondiente a la compra directa de acciones, cuya nulidad no ha sido declarada en la sentencia de instancia».

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida incurre en incongruencia cuando no declara la nulidad de la compra directa de acciones y, no obstante ello, la tiene en cuenta en la cuantificación de la indemnización.

El motivo debe ser desestimado.

NOVENO. - Congruencia.

La sentencia recurrida considera que la oferta a los perjudicados de los contratos acerca de las cuales no se declara la nulidad se hizo en el marco de la política iniciada por la entidad demandada para compensar las pérdidas soportadas por sus clientes por razón de la suscripción de los contratos de depósito de alta rentabilidad, razón por la cual considera que los perjuicios originados por los mismos deben considerarse producidos por la declaración de nulidad que afecta a los primeros.

De estas consideraciones se desprende que la sentencia no incurre en la incoherencia interna que se le imputa, pues la ausencia de declaración de nulidad de determinadas operaciones obedece a motivos formales (falta de determinación de la razón por la que se solicita) y la sentencia considera que los perjuicios causados por ellas están causalmente conectados con los contratos de alta rentabilidad cuyas cláusulas se declaran nulas y por ello concluye que deben ser incluidos en la cuantificación de la indemnización.

DÉCIMO. - Motivo quinto.

El motivo quinto se introduce con la siguiente fórmula:

«Por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, al amparo del ordinal 2.º del artículo 469 de la LEC , por incongruencia en que incurre la Sentencia recurrida, con infracción del art. 218.1 de la LEC . Esta vulneración se invoca “ad cautelam” por si debiera entenderse que la sentencia recurrida declara de forma implícita la nulidad de la compra directa de acciones, nulidad no declarada por la sentencia de instancia, ni instada mediante recurso de apelación».

El motivo, planteado con carácter subsidiario, se funda, en síntesis, en que, si se entiende que la sentencia recurrida declaró implícitamente la nulidad de la compra directa de acciones, incurre en incongruencia por existir una reformatio in peius [modificación en perjuicio del recurrente].

Este motivo de recurso no debe ser examinado, pues parte de la hipótesis de que se considere que la sentencia recurrida declaró implícitamente la nulidad de la compra directa de acciones, la cual no ha sido tomada en consideración en el motivo anterior.

UNDÉCIMO. - Desestimación del recurso.

No considerándose procedentes los motivos en que se funda el recurso extraordinario por infracción procesal, procede entrar en el examen del recurso de casación, con arreglo a la DF decimosexta, 6.ª, LEC con imposición de costas a la parte recurrente, por imponerlo así el artículo 398 LEC .

Recurso de casación

DUODÉCIMO. - Enunciación del motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

«De conformidad con el ordinal 3.º del artículo 477.2 de la LEC , infracción de los artículos 1265 y 1266, ambos del Código Civil , sobre error como vicio del consentimiento, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 21 de abril de 2004 y 30 de mayo de 1995 , entre otras, en relación con la ausencia de prueba del error.»

El motivo se funda, en síntesis, en que en los hechos probados de la sentencia de primera instancia, no alterados por la de apelación, no se aprecia la existencia de un error en el consentimiento respecto del Anexo II, no obstante lo cual éste se declara en la sentencia recurrida como motivo de nulidad.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMOTERCERO. - Carácter abusivo del Anexo II.

La conclusión sobre la nulidad de las cláusulas contractuales contenidas en el Anexo II no se funda solo en el argumento sobre la existencia de un error en el consentimiento, sino que la sentencia recurrida la funda en otras causas de suficiente relevancia por sí mismas para determinar la expresada nulidad. Así se afirma que procede declarar la nulidad del documento Anexo II por existir vinculación con el contrato anterior, según se deduce de su redacción y contenido, por lo que se cumplen los requisitos para la propagación de los efectos de la nulidad al acto posterior; y que el Anexo II tiene carácter abusivo, no solo porque concurren en él las condiciones que determinan la nulidad de la cláusula M, sino también porque, aunque se presentaba la operación como producto del cálculo de los clientes, obedecía, de manera abusiva, a la cobertura del riesgo de disminución del valor de determinadas acciones en caso de ejercicio de la opción de compra concertada por la demandada con otra entidad financiera.

DECIMOCUARTO. - Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

«De conformidad con el ordinal 3.º del artículo 477.2 de la LEC , infracción de los artículos 1265 y 1266, ambos del Código Civil , sobre error como vicio del consentimiento, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 23 de julio de 2001 y 27 de mayo de 1982 , entre otras, en relación con el requisito de su esencialidad (recaiga sobre la sustancia de la cosa) e inexcusabilidad, respecto el pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida en relación con la nulidad por vicio del consentimiento del Anexo II».

El motivo se funda, en síntesis, en que el error de consentimiento no puede determinar la nulidad cuando es imputable a quien la padece por haberse podido evitar con una regular diligencia.

Este motivo debe ser desestimado por idénticas razones a las examinadas a resolver el motivo anterior, pues basta el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en el Anexo II y su conexión con el contrato de depósito de alta rentabilidad declarado nulo para determinar la nulidad de aquél.

DECIMOQUINTO. - Enunciación del motivo tercero.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

«De conformidad con el ordinal 3.º del artículo 477.2 de la LEC , por infracción del principio fijado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 17 de octubre de 1987, 15 de diciembre de 1993 y 22 de julio de 1997 y del artículo 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , respecto de la declaración contenida en la sentencia recurrida de nulidad del Anexo II por aplicación del principio de propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan cierta relación con el inválido».

El motivo se funda, en síntesis, en que la jurisprudencia aplica el principio de extrema prudencia y criterios flexibles en la apreciación de esta nulidad, y este principio es recogido en el artículo 10 LCGC y conduce a que la declaración de nulidad de las cláusulas de las condiciones generales no determinará la ineficacia total del contrato, ni la de los subsiguientes concertados para paliar las pérdidas constatadas y sin influencia en los contratos posteriores.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMOSEXTO. - Extensión de la nulidad del primer contrato sobre el Anexo II.

De la declaración de hechos efectuada por la sentencia recurrida se desprende que el Anexo II, suscrito por la mayoría de los afectados por la E-20 (declarada nula por su carácter abusivo y por falta de claridad y transparencia, la cual había conducido a pérdidas inesperadas) implicaba enjugar el importe de la cantidad perdida -y percibida por Caja Rural- conforme a la cláusula M declarada nula; comportaba unas condiciones de la misma naturaleza que las condiciones del primer anexo; y era consecuencia de éste.

De estos hechos se desprende que las ventas y depósitos de acciones contratadas por diversos clientes con posterioridad a las pérdidas sufridas por la E-20 presuponían en la voluntad de los contratantes la subsistencia de las pérdidas experimentadas en el primer contrato, puesto que constituían un instrumento que, siendo de condiciones similares, se ofrecía a los interesados para enjugar unas pérdidas que se consideraban definitivas sin serlo. En efecto, en la hipótesis de no haberse producido las pérdidas originadas por el primer contrato por haberse hecho patente y efectiva desde el primer momento la nulidad de que adolecía resulta indudable que no se hubieran celebrado los posteriores contratos. Éstos únicamente tenían por objeto enjugar las pérdidas producidas por aquél.

Los contratos posteriores presuponían, por este camino, la validez del primer contrato y la asunción de sus resultados económicos. Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él (STS de 10 de noviembre de 1964), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.

En consecuencia, resulta acertada la afirmación de la sentencia recurrida en el sentido de que el anexo posterior era consecuencia del primero y los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad.

No se advierte que exista infracción de la jurisprudencia que acepta la nulidad parcial de aquellos contratos en los cuales sólo algún pacto resulte contrario a la ley siempre que conste además que se habría concertado aun sin la parte nula, el cual se refleja en el artículo 10 LCGC (según el principio utile per inutile non vitiatur [lo útil no es viciado por lo inútil]). En efecto, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que el segundo contrato concertado tenía una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent [juntos caerán quienes juntos estén].

DECIMOSÉPTIMO. - Enunciación del motivo quinto.

El motivo quinto se introduce con la siguiente fórmula:

«De conformidad con el ordinal 3.º del artículo 477.2 de la LEC , por infracción del art. 1281 del Código Civil , y la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en sentencias de fecha 24 de febrero de 1988 y 20 de enero de 2000 , que permiten atacar la interpretación realizada por las sentencias cuando la misma fuera ilógica, arbitraria, absurda o contraria a ley».

El motivo se funda, en que la interpretación realizada es arbitraria por considerar que se produce un desequilibrio económico por el hecho de que las acciones a que se refería el contrato fueran extranjeras y por asumir como propio el análisis del registrador encargado del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, en relación con el cálculo de la comisión, cuando sus conclusiones son contrarias al texto de la cláusula controvertida.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMOCTAVO. - La interpretación de los contratos.

Reiterada doctrina de esta Sala declara que la interpretación de los contratos realizada por el tribunal de instancia no puede ser revisada en casación, en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por aquella en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico o arbitrario y, con ello, la infracción de la ley aplicada por desnaturalización de sus presupuestos y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. La alegación como infringidos de los preceptos del CC sobre interpretación de los contratos está sujeta a este límite, por lo cual la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que, en principio, salvo que sea arbitraria o ilógica, debe estarse a la interpretación formulada en la instancia (SSTS de 21 de noviembre de 2008, recurso 2690/2002, de 20 de marzo de 2009, recurso 128/2004).

En el caso examinado la interpretación realizada no se ofrece como absurda o ilógica, puesto que parte del sentido literal de las cláusulas del contrato y, de acuerdo con la prueba practicada y mediante una ponderación de la misma, llega a la conclusión de que la cláusula controvertida produce un desequilibrio en perjuicio de los consumidores que debe considerarse abusivo, fundándose en que el aumento o disminución del valor de las acciones consideradas como de referencia no produce efectos simétricos en la imputación de los beneficios de pérdidas a una y otra parte contratante. En todo caso, debe notarse que la estimación de este motivo de casación sería inútil, puesto que, como ha quedado reiteradamente establecido, el carácter abusivo de la cláusula controvertida no solamente se funda en la existencia de este desequilibrio, sino también en otras circunstancias, especialmente la falta de transparencia exigida por la ley.

DECIMONOVENO. - Enunciación del motivo sexto.

El motivo sexto se introduce con la siguiente fórmula:

«Al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 de la LEC , por infracción del art. 1303 del Código civil y de la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo en aplicación de este precepto, entre otras la Sentencia de 22 de noviembre de 2005 y de 18 de enero de 1904 citada por la anterior, todo ello en relación con la inclusión en la sentencia recurrida de las cantidades correspondientes a la compra directa de acciones como importes objeto de restitución, sin que haya sido declarada en la sentencia de instancia ni en la recurrida la nulidad de la compra directa de acciones, no debiendo por tanto ser dichas cantidades cuantificadas a tales efectos restitutorios al no ser materia ni precio del contrato anulado».

El motivo se funda, en síntesis, en que, no habiéndose declarado la nulidad de la compra directa de acciones, no cabe incluir las citadas cantidades entre las afectadas por la declaración de nulidad.

El motivo debe ser desestimado.

VIGÉSIMO. - Inclusión de precio de acciones cuya compra no se anuló.

El hecho de que no se haya anulado una determinada operación económica no obsta a que las consecuencias económicas de la misma puedan ser consideradas como un perjuicio vinculado a una operación anterior declarada nula, si se aprecia, como ha apreciado la sentencia recurrida, la existencia de la debida vinculación causal. El artículo 1303 CC , invocado como infringido, no se opone a ello, pues su propósito es conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto de la invalidez y la jurisprudencia ha declarado que la obligación que en él se establece para los contratantes de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato nulo, con sus frutos, y el precio con los intereses, puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas económicos derivados de la nulidad contractual, por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones contenidos en los artículos 1101 y siguientes CC , que establecen la obligación de resarcir los perjuicios nacidos del incumplimiento, teniendo en cuenta su carácter previsible o su vinculación con el hecho que da lugar a ellos (STS de 26 de julio de 2000).

VIGÉSIMO PRIMERO. - Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el art. 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1. Se desestiman los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Caja Rural del Mediterráneo, RuralCaja S. Coop. de Crédito contra la sentencia de 26 de abril de 2006 dictada por la Sección 9.ª de la Audiencia Provincial de Valencia en el rollo de apelación n.º 88/2006, cuyo fallo dice:

«Fallamos

»Primero. Estimamos parcialmente el recurso de apelación promovido por la representación de Caja Rural del Mediterráneo Rural Caja S. Coop. de Crédito contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Valencia de 7 de octubre de 2005 , que revocamos parcialmente en el sentido de declarar que:

»1) El pronunciamiento de nulidad relativo a los contratos denominados “Depósito de Alta Rentabilidad” objeto de la acción de cesación ejercitada por la entidad ADICAE afecta exclusivamente a la cláusula M incorporada a los mismos y no a la totalidad del contrato.

»2) No ha lugar a declarar la nulidad de los contratos Depósito Horizonte, los que se tendrán en consideración a los efectos de la cuantificación de la devolución de cantidades e indemnizaciones derivadas de la presente resolución.

»3) En cuanto a las cantidades objeto de devolución e indemnización se ha de estar a los criterios establecidos en el FJ 6.º de esta sentencia.

»4) Respecto de las costas de la primera instancia, cada una de las partes soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

»5) Se confirma la resolución de instancia en los demás pronunciamientos.

»Segundo. Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad».

2. No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

3. Se imponen las costas del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Roman Garcia Varela .Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana Encarnacion Roca Trias.Rafael Gimeno-Bayon Cobos. Rubricado.