TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 8ª, S de 14 May. 2010

CONSUMIDORES Y USUARIOS. Infracciones y sanciones. Confirmación de las sanciones de multa impuestas a una empresa dedicada a inspección de instalaciones de gas en domicilios particulares. Los empleados de la recurrente se presentan en los domicilios de los usuarios identificándose como trabajadores de Gas Natural o de una empresa subcontratada, o como personal de la Comunidad de Madrid, se anuncian con carteles similares a los de Gas Natural y manifiestan a los consumidores que deben llevar a cabo una inspección obligatoria bajo la amenaza de corte del suministro o imposición de multa, no llevan hojas informativas que especifiquen en castellano los datos preceptivos del servicio que van a desarrollar, haciendo al final de la visita firmar al consumidor, junto con la factura y el presupuesto, un contrato de mantenimiento respecto del que no se les había informado. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. Información y documentación. Negativa injustificada de la sancionada a aportar determinada documentación a requerimiento de la Administración actuante, obstruyendo la acción investigadora de la inspección. Ausencia de razonamiento de porqué los documentos eran irrelevantes a los fines de la inspección, ni en qué consistía la dificultad de su obtención. Prueba de cargo suficiente, correcta consideración de las infracciones como graves y proporcionalidad de la sanción impuesta a tenor de la lesión de los intereses económicos de los consumidores y el número de destinatarios afectados, que constan probados en el expediente administrativo.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Madrid desestima el recurso interpuesto contra la rsolución de la Consejería de Economía y Hacienda, confirmando las sanciones pecuniarias impuestas a la mercantil recurrente por la comisión de infracciones graves contra los derechos de los consumidores de la Comunidad de Madrid.

Texto

En MADRID, a catorce de mayo de dos mil diez

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00508/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

SENTENCIA NÚM.508

ILMA.SRA. PRESIDENTA:

DOÑA INÉS HUERTA GARICANO

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

DON MIGUEL ÁNGEL VEGAS VALIENTE

DON GREGORIO DEL PORTILLO GARCÍA

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 149/2009, interpuesto por la Procuradora Doña María Cristina Méndez Rocasolano, en nombre y representación de Feresco Gas Servicios S.L., contra la resolución dictada por la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, el día 19/12/2008 y en la que acuerda desestimar el recurso de reposición formulado frente a la Orden de 25/09/08, que a su vez acordaba imponerle cinco sanciones de multa, por un importe total de 149.200 euros, al considerarle responsable de otras tantas infracciones graves contra los derechos de los consumidores de la Comunidad de Madrid. La Administración demandada ha sido representada y asistida por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid.

ANTECEDENTES DE HECHO.

PRIMERO.- Comienzan las actuaciones judiciales con el escrito de interposición del recurso que presenta la representación procesal de la parte actora ante la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el día 17/02/09 . Una vez que fue repartido a esta sección se dictó la providencia de 3/03/09 en la que se acordaba tener por interpuesto el recurso, por personada y parte a la recurrente y requerir a la Administración demandada para que remitiera el expediente administrativo. El día 27/04/09 se recibió el expediente administrativo y el siguiente se acordó ponerlo a disposición de la actora para que, en el plazo previsto en la ley, formalizara su demanda.

SEGUNDO.- El día 2/06/09 se presentó el escrito de demanda en el que, después de referir los hechos y alegar los fundamentos que se consideraron oportunos, terminaba la parte actora solicitando que se dictara sentencia declarando la nulidad de la resolución impugnada y exonerándole de la sanción impuesta o, subsidiariamente, que se consideren las infracciones como leves imponiendo la sanción correspondiente. Del escrito de demanda y del resto de las actuaciones se dio traslado al Letrado de la Comunidad de Madrid quien, el día 25/06/09 presentó su contestación, oponiéndose a la demanda, alegando los hechos y fundamentos que consideró oportunos y solicitando que se dictara una sentencia confirmatoria de la resolución recurrida.

TERCERO.- El 26/06/09 se dictó un auto fijando la cuantía del recurso en 149.200 euros y acordando que no procedía su recibimiento a prueba.

CUARTO.- El día 8/07/09 se dictó una diligencia de ordenación concediendo a la actora el plazo previsto en la ley para que formulara sus conclusiones. El 30/07/09 fue presentado el escrito de la actora, en el que insistía en todo lo manifestado en su demanda. El 11/09/09 presentó el Letrado de la Comunidad de Madrid las suyas insistiendo en la oposición a la demanda. Con fecha 14/09/09 se dictó una providencia acordando dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, siendo fijada su fecha, mediante la providencia de 25/03/10, para el día 27/04/10, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don GREGORIO DEL PORTILLO GARCÍA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO.- A la vista del expediente administrativo y de las alegaciones de las partes en este proceso se consideran acreditados los hechos, relevantes para resolver las cuestiones planteadas en el recurso, siguientes: con motivos de las denuncias formuladas por diversos usuarios contra Feresco Gas Servicios S.L. la Dirección General de Consumo de la Comunidad de Madrid remite a dicha sociedad un requerimiento, recibido el 22/10/07, para que comparezca aportando determinada documentación el día 14/11/2007; al comparecer ante la Administración una persona que no justifica en modo alguno la representación de la sociedad, se vuelve a citar a Feresco para el día 16/11/07; en esa fecha comparece el representante de la empresa y aporta una determinada documentación, levantándose un acta con el resultado de la comparecencia y requiriéndole para que aportara más documentación; el 14/01/08 se remite a Feresco un nuevo requerimiento para que aporte la documentación, puesto que no se había atendido el anterior; en noviembre de 2007 y en enero y febrero de 2008 se reciben nuevas denuncias contra Feresco, por hechos idénticos a los recogidos en las que dieron lugar a la actuación de investigación, dándose traslado de las mismas a la representación de la denunciada; el 7/03/08 se acuerda incoar un expediente sancionador contra Feresco como consecuencia de los hechos denunciados; el acuerdo de inicio se notifica a la interesada el 10/03/08, sin que formule alegación alguna; con posterioridad se reciben otras 44 denuncias de consumidores que se incorporan al expediente administrativo, al referirse en ellas hechos idénticos a los denunciados inicialmente; el 11/06/08 se dicta la propuesta de resolución, considerando que los hechos denunciados han quedado suficientemente probados, que son constitutivos de diversas infracciones contra los derechos de los consumidores y proponiendo la imposición de diversas sanciones; el 20/06/08 Feresco presenta un escrito alegando que se han unido nuevas denuncias de las que no tuvo conocimiento, que ello le produce indefensión y sin solicitar la práctica de prueba alguna; el 25/09/08 el Consejero de Economía y Hacienda de la CAM resuelve el expediente considerando que han quedado acreditados los hechos denunciados, que son constitutivos de cinco infracciones graves de los derechos de los consumidores y que procede imponer por cada una de ellas una multa, ascendiendo el importe total a 149.200 euros; la sancionada recurre en reposición siendo desestimado su recurso el 19/12/08. Llegamos con ello a este recurso contencioso administrativo mediante el que la actora pretende que se declaren nulas de pleno Derecho las resoluciones recaídas en el expediente por cuanto se ha vulnerado su derecho de defensa al incorporarse sucesivamente diversas denuncias presentadas tras la incoación del expediente, porque se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado prueba de cargo que demuestre los hechos imputados, así como por vulneración del principio de tipicidad puesto que los hechos no son constitutivos de las infracciones por las que se castiga. Subsidiariamente a todo lo anterior solicita que las infracciones sean calificadas como leves reduciéndose la sanción a la prevista para las mismas. El Letrado de los Servicios Jurídicos de la CAM se opone a la demanda alegando que no existe nulidad porque no se ha producido indefensión, que la prueba demuestra la comisión de los hechos imputados y que estos son constitutivos de las infracciones apreciadas en las resoluciones impugnadas. Finalmente considera que la calificación es correcta y la sanción respeta el principio de proporcionalidad.

SEGUNDO.- Respecto de la pretensión de declaración de nulidad de pleno derecho por haberse incorporado nuevas denuncias al expediente administrativo, hemos de tener en cuenta que, admitida su realidad, pues la Administración recoge en su resolución, tal y como consta en el expediente, los momentos y circunstancias en que se ha producido, en cualquier caso tales denuncias posteriormente incorporadas recogían los mismos hechos que las que dieron lugar al inicio del expediente, de tal forma que su única trascendencia ha consistido en la valoración del número de afectados a los efectos de determinar la sanción y, lo que es más importante, que la expedientada ha tenido conocimiento puntual de ellas y ha podido hacer las alegaciones y proponer la prueba que hubiera considerado necesaria para desvirtuarlas, sin que ni durante la tramitación del expediente, ni durante la del recurso de reposición ni ahora en sede judicial haya opuesto razón ni propuesto la práctica de prueba alguna que pudiera desvirtuarlas, limitándose a efectuar alegaciones genéricas, que valoraremos más adelante, para discutir las valoraciones de la Administración respecto de los hechos manifestados por los consumidores. El Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, en su sentencia de 27 de Noviembre de 2009 confirma la recurrida en casación que recoge su doctrina respecto de la trascendencia anulatoria del vicio formal, pudiendo leer en ella:”…No se aprecia por lo expuesto, vicio o defecto determinante de la nulidad invocada pues para que la indefensión alegada tenga la eficacia invalidante que se pretende, es necesario que no se trate de meras irregularidades procedimentales, sino de defectos que causen una situación de indefensión de carácter material, esto es, que la misma haya originado al recurrente un menoscabo real de su derecho de defensa causándole un perjuicio real y efectivo (SSTC 212/1994, de 13 de julio, 137/1996, de 16 de septiembre, 89/1997, de 5 de mayo, 78/1999, de 26 de abril , entre otras)”…Ciertamente, la parte actora se limita a reproducir en términos prácticamente literales lo que ya ha aducido en otros litigios referidos a deslindes realizados en la misma zona, y quizá por ello desarrolla su alegato en términos genéricos, sin conexión con las concretas circunstancias del caso y sin ninguna referencia crítica a la respuesta que dio la Sala de instancia acerca de tal cuestión. Concretamente, nada útil se dice para rebatir las consideraciones de la Sala de instancia sobre la inexistencia de indefensión alguna, real y efectiva, para la actora, vista su intervención en el expediente que culminó con la Orden impugnada…”, doctrina de la que se desprende la imposibilidad de acoger el motivo de impugnación opuesto por la actora, puesto que no se le ha ocasionado, como hemos explicado, indefensión material alguna.

TERCERO.- Solicitaba también la recurrente que se declarase la nulidad de pleno Derecho de la resolución impugnada por falta de prueba de los hechos y por infracción del principio de tipicidad, alegaciones que pasamos a examinar de manera unitaria.

La resolución administrativa sancionadora considera acreditados los siguientes hechos: 1º- Feresco Gas Servicios S.L. ha obstruido la acción investigadora de la inspección al no aportar los documentos que se le requirieron en el momento de su comparecencia y posteriormente mediante acuse de recibo. Considera que tal hecho es constitutivo de la infracción descrita en el artículo 51.1, de la ley 11/1998, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid . En el referido precepto se sanciona:”1 . La resistencia, negativa u obstrucción a facilitar las labores de inspección, a suministrar datos o informaciones solicitadas por las autoridades competentes o sus agentes, en el curso de las funciones de información, vigilancia, investigación, inspección, tramitación y ejecución, así como el suministro de información inexacta o documentación falsa o el incumplimiento de los requerimientos de subsanación de irregularidades previstas en el artículo 37.”. El requerimiento de la documentación complementaria en dos ocasiones está suficientemente acreditado en el acta de comparecencia y en el acuse de recibo, datos objetivos frente a los que la sancionada únicamente opone que ya aportó muchos documentos, que no eran necesarios los requeridos y que no los pudo aportar porque no disponía de ellos en el momento de la comparecencia y era laboriosa su obtención. También añade que el segundo requerimiento efectuado por correo no fue recogido por persona alguna a su servicio. No ha siquiera razonado la actora porqué los documentos eran irrelevantes a los fines de la inspección, ni en qué consistía la dificultad de su obtención, ni siquiera los individualiza y si a ello añadimos que el primer requerimiento se le hace en persona al representante de la sociedad, sin que hasta el momento haya hecho la menor intención de aportarlos, y que el segundo se lleva a cabo en la sede social, debemos concluir que el hecho ha sido debidamente acreditado, que la actora no ha desvirtuado la conclusión que la lógica extrae de la prueba existente y que encaja perfectamente en el tipo aplicado por la Administración.

2º- Que los empleados de Feresco se presentan en los domicilios de los usuarios de gas y se identifican como trabajadores de Gas Natural, empresa suministradora, o de una empresa por ella subcontratada o como personal de la Comunidad de Madrid, que anuncian las visitas colocando carteles similares a los de Gas Natural o con apariencia de pertenecer a un organismo público. Manifiestan a los consumidores que tienen que llevar a cabo una inspección obligatoria y que si no se les permite cotarán el suministro, o se les impondrá una multa. Considera la resolución impugnada que tales hechos son constitutivos de la infracción descrita en el artículo 50.3 de la ley 11/98 , que es del siguiente tenor:”El incumplimiento del deber de veracidad informativa o publicitaria en la venta de bienes y productos o en la prestación de servicios, de manera que se les atribuya calidades, características, resultados o condiciones de adquisición, uso o devolución que difieran de los que realmente posean o puedan obtenerse, y toda la publicidad que, de cualquier forma, induzca o pueda inducir a error a las personas a las que se dirige, así como aquella que silencie datos fundamentales que impidan conocer las verdaderas características o naturaleza del producto o servicio”. Este hecho lo considera probado la Administración porque consta en el relato de las denuncias presentadas contra Feresco, es un importante número de consumidores el que coincide en el relato respecto de la forma de actuar de sus empleados y dispone además de los documentos a que se refiere en la descripción. Frente a ello la sancionada únicamente opone su rechazo a la imputación, sin ofrecer prueba alguna que avale tal aserto, de tal forma que frente a las manifestaciones de un buen número de usuarios se opone su simple rechazo de las imputaciones. Además de los documentos utilizados en la actuación desarrollada por la expedientada se desprende al posibilidad, junto con el resto de circunstancias en que se produce, de inducir al error denunciado por los usuarios, luego una vez más debemos concluir que se han respetado los dos principios cuya vulneración se alega en la demanda,

3º- Considera probado la Administración que los empleados de Feresco se presentan en los domicilios de los consumidores sin llevar hojas informativas que especifiquen en castellano los datos preceptivos del servicio que van a desarrollar, hechos incardinables en el artículo 50.1 de la ley 11/98 , donde se configura como infracción:”El incumplimiento de las disposiciones que normalicen bienes y productos, así como de aquellas que regulen los requisitos documentales y de funcionamiento establecidos en la normativa vigente reguladora de la actividad comercial y de prestación de servicios”, precepto que ha de ponerse en relación con el artículo octavo del RD 58/1988 , de protección de los derechos del consumidor en el servicio de reparación de aparatos domésticos. Frente a ello opone la expedientada que no se especifica en momento alguno la información que debían contener las hojas a que se refiere la Administración y que en la comparecencia enseñó las hojas de reclamaciones y el cartel donde se hace constar que están a disposición de los usuarios en la sede de la empresa. El artículo octavo del Real Decreto indentifica en los tres apartados de su número 1a información que ha de facilitarse a los usuarios. En concreto respecto de las hojas de reclamación, que es uno de los documentos objeto de la información a facilitar deben estar a disposición de los usuarios no en la sede de la empresa sino en el momento en que se realiza el servicio en el domicilio de aquél. No puede por ello prosperar tampoco la alegación de la recurrente en este apartado.

4º- La siguiente infracción que se considera cometida consiste en la ausencia de entrega previa de presupuesto que se incardinable en el mismo precepto que la anterior, esta vez por referencia al artículo tercero del Real Decreto que es del siguiente tenor:”Todo usuario o quien actúe en su nombre tiene derecho a un presupuesto previo escrito. Este presupuesto tendrá una validez mínima de treinta días desde la fecha de comunicación al usuario. 3.2. En el presupuesto deberá figurar:…”. Nuevamente la expedientada se limita a rechazar el hecho manifestando que su representante afirmó que estaba seguro de que antes de realizar el servicio los usuarios aceptaban las condiciones, afirmación que choca con las de los usuarios que manifiestan que sólo al final de la actuación del empleado de Feresco firmaban tres documentos, uno de ellos al parecer era el mencionado presupuesto que debía habérseles facilitado con anterioridad. La coincidencia en el relato de múltiples consumidores, sin que dispongamos de elemento alguno que pueda ponerla en entredicho, debe prevalecer a efectos probatorios frente a la simple declaración exculpatoria del representante de la empresa infractora. En conclusión tampoco este motivo puede prosperar.

5º- Finalmente se sanciona a Feresco porque al final de la visita se le hace firmar al consumidor, junto con la factura y el presupuesto, un contrato de mantenimiento respecto del que no se les había informado. Este concreto hecho lo refieren 68 de los usuarios denunciantes y se considera constitutivo de la infracción descrita en el artículo 50.6 de la ley 11/98 donde leemos:”La utilización de cualquier método de venta que infrinja lo dispuesto por las disposiciones aplicables o que limite la libertad de elección de los consumidores”. Procede reproducir aquí lo expuesto en los apartados anteriores, porque la actora incide en los mismos argumentos absolutamente huérfanos de prueba. Debemos no obstante añadir que la imputación se identifica con un cierto número de denunciantes, no con todos como interesadamente manifiesta la sancionada, luego si otros consumidores, más perspicaces, sí se dieron cuenta de lo que firmaban y lo aceptaron, llamando después a la Compañía para que cumpliera con la asistencia técnica contratada, ninguna repercusión puede tener respecto del tipo infractor apreciado. Por otra parte el aserto de que no se le informaba al consumidor se deriva de las declaraciones coincidentes de éstos respecto de que no eran conscientes de lo que firmaban.

Debemos en consecuencia concluir que los hechos están probados y que constituyen las infracciones por las que se sanciona, sin que pueda variarse su calificación como graves, salvo la del apartado segundo que se considera muy grave, puesto que se han tenido en cuenta las circunstancias descritas en los números 5, 4 y 3 del artículo 52 , que hacen referencia a “negativa reiterada a facilitar información o prestar colaboración en los servicios de control e inspección”, “Lesión de los intereses económicos de los consumidores” y “Generalización de la infracción, en cuanto al número de destinatarios afectados por la misma”, que constan probadas en el expediente administrativo.

CUARTO.- Queda únicamente por examinar la alegación referente a la falta de motivación del importe de las sanciones impuestas y la vulneración del principio de proporcionalidad. La Administración impone por la primera infracción una sanción de 4.600 euros al tener en cuenta que afecta a productos o servicios de uso común y primera necesidad. Para la segunda infracción se impone una sanción de 118.000 euros, aplicando el artículo 53.1 y el 71.1 de la ley 11/98 y teniendo en cuenta que afecta a servicios de primera necesidad y ha afectado a un número elevado de consumidores. La tercera ha sido sancionada con una multa de 4600 euros, al concurrir la circunstancia de que afecta a servicios de primera necesidad. La infracción del apartado cuarto ha sido sancionada con 7.000 euros de multa apreciando la misma circunstancia que en el caso anterior y la naturaleza de los perjuicios ocasionados a los usuarios. Finalmente la última ha sido sancionada con 15.000 euros teniendo en cuenta las dos mismas circunstancias del caso anterior. El artículo 53.1 de la ley 11/98 prevé para las infracciones graves un importe máximo de 15.025,30 euros. Por su parte al artículo 55 de la ley sanciona el principio de proporcionalidad en los siguientes términos:”La imposición de sanciones pecuniarias se hará de manera que la comisión de las infracciones no resulte más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de la norma infringida, siempre con respeto al principio de proporcionalidad, guardándose la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción a imponer”, principio que en el supuesto de autos no puede actuar en la forma que pretende el actor partiendo el importe de los servicios cobrado a los usuarios denunciantes pues de una parte concurren las concretas circunstancias agravantes identificadas en la resolución impugnada y de otra aquél, en la dinámica diseñada en el precepto, sólo funcionaría como límite inferior de la sanción, mientras que el 54 describe las atenuantes y agravantes a tener en cuenta para la determinación de la sanción. En todos los supuestos la Administración identifica las concretas agravantes que se han tenido en cuenta para imponer las sanciones en los grados medio o máximo según los casos, mientras que en la infracción calificada como muy grave la multa impuesta asciende a poco más de la tercera parte del importe total que podía haber alcanzado, por lo que en ninguno de los casos pueden considerarse desproporcionadas.

QUINTO.- De lo expuesto en los fundamentos anteriores se desprende que procede la desestimación de la demanda y la confirmación de la resolución contra la que se dirige, sin que pueda afirmarse que haya incurrido en temeridad o mala fe cualquiera de las partes litigantes, puesto que sus pretensiones no están manifiestamente desprovistas de amparo fáctico o jurídico, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 139.1 de la LJCA , cada una deberá soportar los gastos causados a su instancia en este recurso.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del REY y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos otorga la Constitución española:

FALLAMOS.

DESESTIMAMOS EL RECURSO INTERPUESTO POR la Procuradora Doña María Cristina Méndez Rocasolano, en nombre y representación de Feresco Gas Servicios S.L., contra la resolución dictada por la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, el día 19/12/2008 y en la que acuerda desestimar el recurso de reposición formulado frente a la Orden de 25/09/08, que a su vez acordaba imponerle cinco sanciones de multa, por un importe total de 149.200 euros, al considerarle responsable de otras tantas infracciones graves contra los derechos de los consumidores de la Comunidad de Madrid, resolución que confirmamos porque es ajustada a Derecho. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia en la tramitación de este recurso.

Esta resolución es firme al no caber frente a ella recurso ordinario de clase alguna.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

En el mismo día de su fecha, fue publicada la anterior Sentencia dictada por el Señor Magistrado Ponente, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.